Acórdão nº 11777/15 de Tribunal Central Administrativo Sul, 11 de Fevereiro de 2016

Magistrado Responsável:CRISTINA DOS SANTOS
Data da Resolução:11 de Fevereiro de 2016
Emissor:Tribunal Central Administrativo Sul

Parque…………., EPE, com os sinais nos autos, vem interpor acção de anulação da decisão arbitral de 29.10.2014 e esclarecimento de 18.11.2014, proferida pelo Tribunal Arbitral constituído ad hoc em via de cláusula compromissória nº 16º nº 2 inserida no contrato de empreitada nº 11/2356/CA/C celebrado entre as partes em 10.03.2011, a fls. 46/50-verso dos autos.

O acórdão arbitral, junto a fls. 578/764 por certidão de 19.12.2014 do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara do Comércio e Indústria Portuguesa (artº 46º/2 LAV – Lei 63/2011, 14.12), dirime o litígio em sede de processo de arbitragem nº 2/2013/HAC/AP instaurado contra a ora Demandante pelas sociedades H……….. – C………, SA e ………………., SA constituídas em Consórcio Externo de Responsabilidade Solidária no âmbito da execução do mencionado contrato de empreitada de obras públicas nº 11/2356/CA/C de 10.03.2011 em que são partes os ora Demandante e Consorcio, respectivamente, dono da obra e empreiteiro, tendo por objecto a Fase 3 do Programa de Modernização das Escolas do ensino secundário, concretamente, do Lote 3EL5 referente às Escolas Secundárias ……………… em A........... e ES3B em ……….., bem como a Escola Básica D……………… na Póvoa de Sta. Iria.

A título principal, vem peticionada a anulação integral do Acórdão arbitral de 29.10.2014 com fundamento em omissão e excesso de pronúncia, nos termos do artº 46º nº 3 a) iii) e v) LAV.

Subsidiáriamente e pelos mesmos fundamentos, pede-se a anulação parcial, “circunscrita aos pontos 1, 2, 3, 4 e 5 do segmento decisório”.

Para o efeito, a Parque …………., EPE – doravante Demandante - assaca o acórdão de incorrer em violação primária de direito adjectivo pelos seguintes fundamentos, enunciados em síntese no artigo 235 da PI: (i) apreciação de questão não abrangida no objecto do litígio (pedidos de anulação de multas contratuais), com a consequente violação da convenção de arbitragem e do princípio do dispositivo - artº 46º nº 3 a), ii), iii) LAV - PI, artigos 62 a 128; (ii) omissão de pronúncia relativamente à excepção da caducidade do direito de impugnação das multas contratuais – artº 46º nº 3 a) v) LAV – PI, artigos 129 a 174; (iii) excesso de pronúncia na parte em que o Tribunal Arbitral decidiu reduzir o montante das multas aplicadas para € 750.000,00 – artº 46º nº 3 a) v) LAV – PI, artigos 129 a 174; (iv) omissão de pronúncia relativamente à excepção da caducidade do direito de reposição do equilíbrio financeiro – artº 46º nº 3 a) v) LAV – PI, artigos 175 a 198; (v) omissão de pronúncia quanto ao exercício do direito de resolução em abuso de direito - artº 46º nº 3 a) v) LAV – PI, artigos 199 a 209; (vi) omissão de pronúncia quanto à utilização de valor de referência errado para o cálculo da indemnização por redução do valor dos trabalhos - artº 46º nº 3 a) v) LAV – PI, artigos 210 a 229.

* As sociedades H…… - …………, SA e …………., SA, constitutivas do Consórcio Demandante na acção arbitral – doravante Demandadas - em articulado de oposição a fls. 1297/1331, pugnam pela improcedência da causa.

* Atendendo à prova documental produzida nos autos, o estado da causa permite conhecer de imediato dos fundamentos da impugnação.

* Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.- artº 657º nº 2 CPC, ex vi artºs. 140º nº 3 CPTA e 46º nº 2 e) LAV.

* Nos termos e para os efeitos do artº 663º nº 6 CPC remete-se para o Probatório fixado em sede de Acórdão Arbitral, no respectivo segmento constante a fls. 632/731 dos autos.

DO DIREITO No domínio que ora importa da arbitragem voluntária, a potestas dos árbitros funda-se em acto privado de natureza negocial denominado convenção de arbitragem, pelo qual as partes acordam em recorrer a árbitros para solucionar um conflito actual ou potenciais conflitos que entre si se suscitem – vd.

artºs. 1º nºs 1 e 2 LAV/86 (Lei 31/86, 31.08) e 1º nº 1 in fine e nº 3 LAV actual (Lei 63/2011, 14.12).

No caso concreto rege a convenção de arbitragem na modalidade de cláusula compromissória a que se refere o artº 1º nº 3 LAV/2011, inserida na cláusula 16º do contrato de empreitada nº 11/2356/CA/C - fls. 46/50-verso dos autos.

Importa o teor dos respectivos nºs. 1 e 2, cujo texto é o seguinte: “(..) 1. Todos os litígios emergentes do presente Contrato, nomeadamente os que resultem da sua interpretação, aplicação ou integração, serão em primeira instância resolvidos através de reunião conciliatória a ter lugar entre as Administrações da Parque Escolar e do Empreiteiro, agendada pela parte interessada com 15 (quinze) dias úteis de antecedência relativamente à data da mesma e da qual será lavrada acta.

  1. Se tal diligência de conciliação se não puder efectuar dentro do referido prazo ou se se frustrar, a questão será definitivamente submetida a um Tribunal Arbitral que funcionará em Lisboa e será constituído por 3 (três) árbitros, nomeando cada uma das partes um deles, sendo o terceiro, que presidirá, escolhido por acordo de todos, ou na sua falta, pelo Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa. (..)” – fls. 50 dos autos.

    Alega a Demandante nos artigos 62 a 128 da PI que “(..) as partes delimitaram o objecto do litígio no ponto 1 do Regulamento aplicável à arbitragem (..)” inserido na Acta de instalação do Tribunal Arbitral de 03.01.2013, junta a fls. 99/101-verso dos autos.

    O texto do ponto 1. do citado Regulamento, sob a epígrafe “Objecto do litígio”, é o seguinte: (..) O objecto do litígio consiste no apuramento de divergências relativamente à execução das obras das seguintes instalações escolares: Escola Secundário …………; Escola Secundária ………….., em A...........; Escola Básica ……………….o, na P………………..

    As divergências respeitam, essencialmente a: (i) trabalhos classificados por uma parte como trabalhos a mais e por outra como trabalhos contratuais; (ii) prazo da empreitada e prorrogações; (iii) custos de estaleiro; (iv) revisão de preços; (v) reequilíbrio financeiro do contrato; (vi) erros e omissões; (vii) suspensão da obra. (..)” – fls. 99-verso dos autos.

    Em ordem a, tudo somado, saber se por via da sustentada violação da convenção de arbitragem estamos perante um caso de incompetência do Tribunal Arbitral por usurpação indirecta do poder jurisdicional dos Tribunais do Estado, cabe distinguir entre convenção de arbitragem e convenção das partes no tocante ao conteúdo normativo e funcional de cada uma, à luz da LAV, bem como saber da função do regulamento de arbitragem.

  2. convenção de arbitragem – princípio da autosuficiência da cláusula compromissória; A convenção de arbitragem na modalidade de cláusula compromissória tem por objecto um ou mais “litígios eventuais emergentes de determinada relação jurídica contratual ou extracontratual”; tal significa, conforme citado artº 1º nº 3 LAV/2011, a atribuição de competência ao tribunal arbitral (efeito positivo – artº 1º nº 1 LAV) e consequente retirada de competência aos tribunais do Estado (efeito negativo – artº 5º nº 1 LAV) para dirimir, com força de caso julgado, um litígio já determinado (compromisso) ou eventuais litígios que no futuro venham a surgir (cláusula compromissória).

    Seguindo a doutrina da especialidade, “(..) a convenção de arbitragem, logo numa primeira leitura, tem eficácia civil e eficácia processual. Esta última, todavia, domina. As partes, ao entrar em compromisso ou subscrever cláusulas compromissórias, não abdicam dos seus direitos. Optam, tão só, por uma via decidendi que consideram preferível, justamente para a defesa dos seus direitos. A via escolhida vai, contudo, conformar os próprios direitos. (..) Estamos em presença de um negócio autónomo, típico e nominado, com efeitos complexos: os de colocar os direitos e demais posições jurídico-subjectivas em modus arbitrandi. (..)” (1) Atento o regime do artº 1º nº 3 LAV, “(..) No Direito português vale hoje o princípio da equiparação da cláusula compromissória ao compromisso arbitral (também dito da autosuficiência da cláusula compromissória), igualmente consagrado em outras legislações nacionais. Na verdade, a cláusula compromissória produz em Portugal fundamentalmente os mesmos efeitos que o compromisso arbitral. Por um lado, porque o litígio pode ser imediatamente instaurado perante o tribunal arbitral com base nela e independentemente da celebração de um compromisso arbitral.

    Por outro lado, porque a convenção de arbitragem em qualquer das suas modalidades, retira jurisdição ao tribunal comum, obstando a que este conheça do mérito da causa, salvo, evidentemente, se a convenção de arbitragem se limitar a atribuir ao tribunal arbitral competência concorrente com a do tribunal judicial. Sendo violada a convenção, há lugar á absolvição do réu da instância. [Cfr. artºs. 96º al. b), 576º nº 2 e 577º al. a) do CPC. A excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral voluntário não é, todavia, de conhecimento oficioso do tribunal estadual, tendo de ser suscitada pelas partes: artº 578º do mesmo Código.] Significa isto que em Portugal a cláusula compromissória é sempre um contrato, ou elemento de um contrato, com carácter definitivo. Já a lei brasileira de arbitragem de 1996, impõe, em determinadas situações, a fim de que se possa constituir o tribunal arbitral, a celebração de um compromisso arbitral, ainda que exista cláusula compromissória. (..) Vale isto por dizer que num número não dispiciendo de situações a cláusula compromissória tem hoje no Brasil (como teve em Portugal antes da Lei 31/86) a natureza de um contrato-promessa, ou contrato preliminar: um contrato que obriga as partes a celebrarem o compromisso arbitral quando surja um litígio por ele abrangido e que confere ao promissário o direito á sua execução específica através do poder judicial. (..) Além do efeito positivo, consistente na atribuição de competência ao tribunal arbitral para julgar o litígio ou litígios visados pela convenção de arbitragem… essa convenção produz ainda um efeito negativo, que se traduz na...

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