Acórdão nº 13142/16 de Tribunal Central Administrativo Sul, 19 de Maio de 2016
| Magistrado Responsável | CATARINA JARMELA |
| Data da Resolução | 19 de Maio de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
I – RELATÓRIO R…… P............., Unipessoal, Lda., intentou no TAC de Lisboa, em Agosto de 2015, processo cautelar contra o Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP, no qual peticionou, ao abrigo do art. 120º n.º 1, al. a), do CPTA, a suspensão da eficácia do acto administrativo de encerramento da porta de abrir automática na “Farmácia …………………”, notificado a 12.5.2015, pelo ofício n.º 018181, com a referência DIL/UI/11.2.1, subscrito pelo Dr. Luís ………….
Por sentença de 26 de Janeiro de 2016 do referido tribunal foi julgado improcedente o presente processo cautelar e, em consequência, indeferida a providência cautelar requerida, absolvendo-se o requerido do pedido.
Inconformada, a requerente interpôs recurso jurisdicional dessa sentença para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões: «A.
Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pela 5.ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa no dia 26 de Janeiro de 2016, no âmbito do processo cautelar que opôs a Requerente, aqui Recorrente, e o Requerido, ora Recorrido, tendo em vista a suspensão de eficácia do ato administrativo de encerramento da porta de abrir automática existente na "Farmácia ………………….", notificado a 12 de maio de 2015, pelo ofício n.º 018181, com a referência DIL/UI/11.2.1.
Nulidade: B.
O Tribunal a quo não motivou a matéria de facto dada por não provada (cf. a página 9 da sentença recorrida). É o que resulta claramente da sentença recorrida, quanto a cada um dos três pontos da matéria de facto julgada não provada pelo Tribunal a quo, não se citando um único excerto das declarações de parte e dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento, nem se explicando o juízo decisório que o levou a considerar determinados elementos probatórios (os do Recorrido) credíveis e outros (os do Recorrente) carecidos de falta de credibilidade.
C.
O mesmo se diga quanto à factualidade dada por provada na alínea R), da matéria assente (cf. a página 7 da sentença recorrida), tendo o Tribunal a quo preterido o disposto no artigo 205.º, n.º 1, da CRP e no artigo 154.º do CPC, este último aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA. A sentença recorrida é, assim, nula, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do CPC, aplicável, igualmente, ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Matéria de Facto: D.
No que concerne ao primeiro facto dado por não provado (cf. a página 9 da sentença recorrida), e por referência às declarações de parte prestadas pela Dra. Raquel …………….(Cf. CD 1, do minuto 04:21 ao minuto 04:36 e ainda, no mesmo CD, do minuto 04:38 ao minuto 05:19), aos depoimentos prestados pelas testemunhas Dra. Raquel ……..(Cf. CD 1, do minuto 24:01 ao minuto 25:15) e Arq. João ………..(Cf. CD 1, do minuto 13:42 ao minuto 15:35) e, por fim, à prova documental produzida, deverá tal matéria ser julgada provada.
E.
É assim porque, contrariamente ao que se pode ler na sentença recorrida, não corresponde à verdade que, da prova testemunhal produzida, bem como da prova documental junta aos autos, "não resulta claro que a porta em causa tenha sido colocada antes da vistoria".
F.
Especificamente quanto à prova documental produzida no seguimento do requerimento apresentado nos autos, pela Recorrente, a 4 de dezembro de 2015 (espelhada nas alíneas H) e J) da matéria assente), é de notar que não se alcança como pode o Tribunal a quo ter dado como provado - e, neste ponto em específico, bem - que "a instalação da referida porta estava prevista no orçamento e que foi emitida uma factura relativamente a essa porta em data anterior à vistoria", para ato contínuo - e agora muito mal - decidir que "não se pode concluir que a porta tenha sido efectivamente instalada anteriormente à vistoria, ou até, que apesar de instalada não estivesse tapada" (cf. a página 9 da sentença recorrida).
G.
Não é possível retirar tal ilação porque não é minimamente crível que alguém peça que uma porta de correr automática seja orçamentada e que, posteriormente, venha a ser emitida uma fatura que a inclui expressamente, e, afinal, sem que se perceba porquê, essa porta não teria sido instalada, quando foi feita prova cabal (cf. as mencionadas declarações de parte e os referidos depoimentos de duas testemunhas) em sentido oposto. Tudo isto num quadro em que tal porta constava da planta aprovada pelo Recorrido por despacho de 14 de outubro de 2014 (cf. a alínea N) da matéria assente).
H. Quanto aos segundo e terceiros factos dados por não provados, deve, bem diferentemente, tal matéria ser dada por provada, ou seja, "A porta foi efectivamente verificada pelo Exmos. Senhores Inspectores do Requerido que realizaram a vistoria ao local" e "Um dos Senhores Inspectores, aquando da vistoria, inclusivamente espreitou pela ranhura existente na porta automática, pela qual se visualiza perfeitamente a loja adjacente" (cf. a página 9 da sentença recorrida).
-
A este propósito, a Dra. Raquel ………., declarante de parte, confirmou que, aquando da vistoria, (i) a porta de correr automática em apreço foi verificada pelos Senhores Inspetores e (ii) um dos Senhores Inspetores - o Dr. Alexandre ……. - espreitou pela ranhura existente na mesma e, nessa medida, visualizou a loja adjacente (Cf. CD 1, do minuto 05:16 ao minuto 06:35 e do minuto 09.51 ao minuto 09.58). Precisamente no mesmo sentido, importa ainda atender nos importantes (e totalmente credíveis) depoimentos das testemunhas Dra. Raquel ……… (Cf. CD 1, do minuto 25:17 ao minuto 25:24, do minuto 25:55 ao minuto 27:12 e do minuto 27:35 ao minuto 28:21) e Arq. João ………..(Cf. CD 1, do minuto 15:35 ao minuto 16:29, do minuto 16:45 ao minuto 17:13 e do minuto 20:36 ao minuto 21:38).
J. Por fim, quanto à alínea R) da matéria assente, deve tal matéria ser julgada não provada: é assim porque, no contexto da vistoria, era plenamente possível atestar a existência da porta de correr automática em discussão nestes autos e ainda a sua ligação ao estabelecimento comercial adjacente. É o que resulta claramente das declarações de parte da Dra. Raquel ……… (Cf. CD 1, do minuto 05:16 ao minuto 06:35 e do minuto 09.51 ao minuto 09.58), que revela total credibilidade e conhecimento direto do sucedido e ainda dos depoimentos prestados pelas testemunhas Dra. Raquel …….. e Arq. João …….
K. Quanto à mesma matéria, dada como provada ("Não era possível constatar que havia uma porta da Farmácia ……………… que dava directamente para o estabelecimento comercial W……..
) - a prova da respetiva falsidade resulta, igualmente, das regras de experiência e do senso comum.
Direito: L. Os flagrantes erros de facto em que incorreu o Tribunal a quo inquinaram a decisão jurídica subsequentemente tomada. É assim porque, caso o Tribunal a quo tivesse julgado provada a factualidade efetivamente verificada, ou seja, caso tivesse decidido em linha com a impugnação factual supra promovida, teria, naturalmente, concluído pela manifesta ilegalidade do ato suspendendo.
M. A demonstração de tal asserção resulta, desde logo, da falta absoluta de norma legal que habilitasse a prática, pelo Recorrido, do ato suspendendo - que conduz à respetiva nulidade (cf. o artigo 161.º, n.
os 1 e 2, alínea g) do novo CPA) ou, no mínimo, à sua anulabilidade (cf. o artigo 163.º, n.º 1 do novo CPA).
N. A prova disso mesmo resulta do próprio ato suspendendo que não contém uma referência, ainda que mínima, a qualquer disposição normativa que o alicerce, relevando ainda notar que, em todo este processo, seja nos articulados, seja em sede de alegações orais (e mesmo depois de o advogado da Recorrente ter renovado expressamente tal questão), o Recorrido não almejou evidenciar esse suporte normativo. Quanto a este ponto, remetese, também, para os artigos 34.º a 61.º do Requerimento Inicial.
O. O ato é ainda patentemente anulável (cf. o artigo 163.º, n.º 1 do novo CPA), atenta a existência de um flagrante erro nos pressupostos de facto, pois, contrariamente ao afirmado pelo Recorrido, a porta de abrir automática em apreço foi por si expressamente aprovada (cf. a alínea N) da matéria assente, conjugada com a alínea L) da mesma matéria - página 7), tendo sido devidamente verificada em sede de vistoria (cf. a factualidade realmente verificada).
P. Tal conclusão resulta da documentação junta ao processo de transferência pela Recorrente (refletida nas aludidas alíneas da matéria assente, que deu como reproduzidos os documentos n.
os 10 e 12, juntos ao Requerimento Inicial) e da realidade factual supra exposta, remetendo-se ainda, neste específico ponto, para os artigos 62.º a 102.º do Requerimento Inicial.
Q. O mesmo ato viola ainda, de modo palmar, o princípio da proibição do excesso. É que não se vislumbra, minimamente, que o mesmo configure um meio adequado. No limite, o Recorrido deveria ter notificado a Recorrente para submeter a aprovação a referida porta, ordenando o encerramento temporário (de tal porta) até que tal aprovação fosse concedida.
R. Ainda quanto à violação do princípio da proibição do excesso, é manifesta a violação do subprincípio da proporcionalidade em sentido restrito, na medida em que, por via do ato suspendendo, a Recorrente e os utentes da farmácia ficam com o acesso ao estabelecimento em apreço muitíssimo diminuído, circunstância que configura, sem qualquer dúvida, um prejuízo excessivo, no contexto do caso concreto (cf. o artigo 118.º do Requerimento Inicial).
S. O Tribunal a quo errou ainda ao apoiar a sua decisão no facto de a memória descritiva ser silente quanto à existência de uma porta "para outro estabelecimento comercial” (cf. a página 12 da sentença recorrida). Porém, nada - mesmo nada - na lei exige que essa informação constasse da memória descritiva.
T. Embora o Tribunal a quo não tenha procedido à apreciação e decisão do requisito da ponderação de interesses (que alguma doutrina e jurisprudência entende aplicável, mesmo perante pedidos de decretamento de providências cautelares requeridos...
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