Acórdão nº 1326/16.7.BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 15 de Dezembro de 2016
| Magistrado Responsável | PAULO PEREIRA GOUVEIA |
| Data da Resolução | 15 de Dezembro de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO FERNANDA ………………………….., devidamente identificada nos autos, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de LISBOA processo cautelar contra HOSPITAL PROFESSOR DOUTOR FERNANDO FONSECA, E.P.E.
Por decisão cautelar de 31-8-2016, o referido tribunal veio a prolatar decisão, onde decretou a suspensão do procedimento concursal aberto pelo Anúncio nº 33/2016, publicado no DR, 2ª Série, nº 22, de 02.02.2016.
* Inconformado com tal decisão, o requerido interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: 1) A decisão recorrida padece de vícios de vária ordem no que espeita à apreciação do Direito aplicável aos factos, ocorrendo um manifesto erro de julgamento que conduzirá, necessariamente, à sua revogação.
2) Entende o ora Recorrente que o disposto no artigo 132.º do CPTA é inaplicável a uma providência cautelar intentada no âmbito de um procedimento concursal comum conducente ao recrutamento de pessoal médico, in casu ao procedimento concursal comum conducente ao recrutamento de pessoal médico para a categoria de assistente graduado sénior, da área hospitalar da Especialidade de Medicina Interna, da carreira médica e especial médica hospitalar aberto pelo Anúncio n.º 233/2016, publicado no DR, 2ª Série, nº 22, de 02.02.2016, o qual se rege pelas disposições constantes nos Decretos-Leis n.os 176/2009 e 177/2009, ambos de 4 de agosto, na redação que lhes foi dada pelo Decreto-Lei 266-D/2012, de 31 de dezembro e pelas disposições da Portaria 207/2011, de 24 de maio, +republicada pela Portaria 229 - A/2015, de 3 de agosto.
3) O artigo 132.º do CPTA aplica-se exclusivamente a procedimentos contratuais previstos no Código dos Contratos Públicos, em cumprimento do disposto nas Diretivas 89/665/CEE e 92/13/CEE, sendo aquela norma um dos garantes da tutela jurisdicional dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares em procedimentos para a formação dos contratos públicos.
4) Ao passo que, os procedimentos concursais comuns conducente ao recrutamento de pessoal médico, como aquele a que respeitam os presentes autos, têm as suas regras e garantias autónomas espelhadas nos Decretos-Leis n.º 176/2009 e 177/2009, ambos de 4 de agosto, na redação que lhes foi dada pelo Decreto- Lei 266-D/2012, de 31 de dezembro e pelas disposições da Portaria 207/2011, de 24 de maio, republicada pela Portaria 229- A/2015, de 3 de agosto, nomeadamente no artigo 27.º da Portaria 207/2011, de 24 de maio, pelo que, ao recrutamento de pessoal médico aplica-se as regras das providências cautelares resultantes do artigo 120.º CPTA.
5) Pretende a Recorrida nos presentes autos a suspensão do concurso aberto pelo Anúncio n.º 233/2016 pelo ora recorrente no seguimento de dedução de incidente de suspeição aposta contra todos os membros do júri do concurso com o fundamento de que a decisão a tomar quanto ao incidente de suspeição compete ao Conselho de Administração do Recorrente.
6) Nos termos do disposto nos artigos 70.º n.º 4 e 5 e 75.º n.º 2 do Código do Procedimento Administrativo, as pessoas ou órgãos competentes para decidirem do mérito do incidente suscitado pela Recorrida tomaram posição, 7) pelo que, não pode o Conselho de Administração do Recorrente ultrapassar o presidente e vogais do júri relativamente ao poder decisório do incidente de suspeição, concluindo- se assim pela insusceptibilidade do Conselho de Administração do Recorrente tomar posição sobre o incidente de suspeição quando o poder para decidir do mérito do mesmo cabia a outras entidades e órgãos, pelo que, é cristalina a alegação de que a presente providência cautelar se encontra desprovida de fundamento na medida em que, tendo como fim assegurar a preservação do objeto da ação principal que visa a prática de um ato pelo Conselho de Administração da Recorrente, o qual ainda não foi “convidado” a realizá-lo em sede do procedimento concursal, logo não se encontra legalmente obrigado à prática de tal ato.
8) Acresce ainda que, nos termos do n.º 1 do artigo 51.º do CPTA são impugnáveis os atos administrativos que “ainda que não ponham termo a um procedimento”, “visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, incluindo as proferidas por autoridades não integradas na Administração Pública e por entidades privadas que atuem no exercício de poderes jurídico-administrativos”, pelo que, assim, no contexto de um procedimento concursal, o ato que decide da suspeição de membros do júri de concurso, afigura-se meramente instrumental, sem autonomia jurídica, pelo que, manifestamente, não é um ato essencial ao andamento do procedimento administrativo e, no limite, simplesmente se dirá que é insuscetível de impugnação judicial o que, aliás, vem sendo decidido de forma unanime pela jurisprudência.
9) Nesse sentido, e não sendo suscetível de impugnação judicial, jamais poderá constituir fundamento para o decretamento de uma providência cautelar de suspensão de eficácia.
10) Pois que o facto de não ser suscetível de impugnação judicial direta não a possibilidade de impugnação do ato que, a final, vier a ser prejudicado com fundamento na eventual parcialidade do júri do procedimento.
11) Consequentemente, o ora recorrente não pode deixar de discordar com a Sentença na análise que a mesma faz aos pressupostos de decretamento da providência cautelar pois que, quer se recorra ao n.º 1 do artigo 120.º, quer se recorra ao n.º 1 e n.º 5 do artigo 132.º do CPTA, será necessário concluir no sentido de que se deverá, sempre, apreciar o mérito da pretensão principal para decidir da concessão da providência.
12) Com efeito, quer pela remissão (para a totalidade do título IV) do n.º 1 do artigo 132.º, quer pela apreciação do mérito da pretensão prevista no n.º 5 do artigo 132.º. parece evidente que tal ponderação (do mérito) deve ser efetuada em sede de processos cautelares.
13) E tendo tal apreciação de ser efetuada, não poderia, atenta a matéria de facto carreada para os autos, ter sido decretada a providência solicitada.
14) Com efeito, e em primeiro lugar, o ato que fundamenta a alegada ilegalidade (pedido de suspensão nos presentes autos), consiste na decisão de um incidente de suspeição, sendo que tal ato não pode ser judicialmente impugnado conforme vem decidindo, de forma unânime, a jurisprudência.
15) Em segundo lugar, é evidente, segundo as regras que regulam a decisão dos incidentes de suspeição (que não se confundem com os impedimentos) que o órgão competente para decidir um incidente de suspeição num órgão colegial não será, em momento algum, o Conselho de Administração de tal entidade, mas sim, um ou mais elementos dentro do órgão (consoante o visado); 16) Por último, a Recorrida poderia, querendo, apresentar recurso hierárquico da decisão, assegurando a intervenção do Conselho de Administração do Recorrente. Não o tendo feito… sibi imputet.
17) Atento o supra exposto, não se encontram reunidos os pressupostos necessários para o decretamento da providência cautelar requerida pela Recorrida ao abrigo do artigo 132.º do CPTA, pelo que, deverá ser o correspondente pedido ser julgado improcedente, com a consequente revogação da Sentença recorrida.
* A recorrida contra-alegou, concluindo: 1) O procedimento cautelar presente cabe no âmbito e alcance do art.
132.
do CPTA, porque "onde o legislador não distingue, não é legítimo nem lícito ao intérprete e aplicador distinguir".
2) Fumus boni iuris, demonstra-o claramente a sentença recorrida: a competência para decidir o incidente de suspeição é do recorrente, nos termos do disposto nos arts 69.º/1/a, 70. /2/4/5, 75. /1, 76.
º/2, todos do CPA, e art.
266 .
2 da CRP.
3) Periculum in mora, do mesmo modo: "..
.
[respeito da] boa ordem do procedimento de modo a evitar a Prática dos ulteriores atos do concurso, sem que o incidente de suspeição (que foi oposto a todos os membros do Júri) esteja decidido pela entidade competente para o efeito", enquanto "a recorrente e os contrainteressados não vieram invocar qualquer interesse específico no não decretamento da providência, nem apontar qualquer prejuízo causado pelo seu decretamento " ( vd.
sentença recorrida p.
11).
4) Trata-se de ato imediatamente recorrível, precisamente no âmbito e alcance da diretiva constitucional já citada, do art.
266. º/2 da CRP: "os órgãos.
..
administrativos estão subordinados... [ao] princípio da imparcialidade ...
", a que acrescem no ordenamento Fundamental os art.
ºs 17.
, 18. / 1 e 268.
/4.
5) E nenhuma norma legal impunha à recorrida que in casu interpusesse recurso hierárquico.
6) O entendimento de se não tratar, neste caso, de impugnação direta e imediata jurisdicional, torna os preceitos legais invocáveis com esta interpretação, nomeadamente o disposto no art.
51.
/1/2 do CPTA, ou o art.º 27.
º da Port.ª n.
º 207/2011, de 24/05, feridos de inconstitucionalidade, por serem contrários ao disposto nos art. ºs 20/1, já citados 266/2, in fine, e 268/4 da CRP.
7) Improcedem, pois, todas as conclusões formuladas pelo recorrente, com vista à revogação da sentença recorrida.
* O digno magistrado do M.P. junto deste tribunal foi notificado para se pronunciar em defesa dos direitos...
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