Acórdão nº 2040/17.1BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 19 de Abril de 2018

Magistrado Responsável:PEDRO MARCH
Data da Resolução:19 de Abril de 2018
Emissor:Tribunal Central Administrativo Sul

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório A Ordem dos Enfermeiros e Ana .....

, e a Interveniente, Lisete .....

, vieram interpor recursos jurisdicionais da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 28.11.2017 que, no âmbito do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, movido contra o Ministério da Saúde, julgou procedente a excepção dilatória inominada de falta de subsidiariedade do presente meio processual e absolveu a Entidade Requerida da instância.

No recurso interposto pela Ordem dos Enfermeiros e Ana .....

formularam as aqui Recorrentes nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem: A) Nos termos do artigo 110.º/1 do CPTA, no âmbito de uma intimação para proteção de direitos, liberdades ou garantias, “uma vez distribuído, o processo é concluso ao juiz com a maior urgência, para despacho liminar, a proferir no prazo máximos de 48 horas, no qual, sendo a petição admitida, é ordenada a citação da outra parte para responder no prazo de sete dias”; B) A presente intimação foi intentada em 14.09.2017, tendo sido concluso a 15.09.2017 e merecido despacho a 18.09.2017, nos termos do qual “admite- se liminarmente a presente intimação. Cite a entidade demandada para, querendo contestar, no prazo de 7 dias (cf. artigo 110.º, n.º 1 do CPTA)”.

C) Ou seja, o Tribunal a quo perante o a petição inicial, entendeu que se verificavam as circunstâncias do caso de molde a justificar o decretamento de uma intimação, considerando não haver fundamento para, nos termos do artigo 110.ºA/1 do CPTA “o juiz, no despacho liminar fixa o prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar”; D) O despacho liminar proferido em 18.09.2017, mediante o qual reconheceu que se verificavam as circunstâncias do caso de molde a justificar o decretamento de uma intimação, admitindo a intimação e determinando a citação do Ministério da Saúde transitou em julgado, assumindo valor de caso julgado formal, não podendo agora ser posto em causa; E) Nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha “esse despacho constitui, pois, caso julgado formal quando conclua que não há obstáculo a que o processo seja tramitado como intimação. E nesse caso, já não será possível, na fase de decisão, rejeitar a petição ou promover a sua substituição por um pedido de adoção de providência cautelar, cabendo ao juiz unicamente proferir decisão de mérito”.

F) Estando o Tribunal a quo obrigado a uma decisão de mérito, não poderia ter exarado Sentença sem proceder à discriminação dos factos que considera provados e não provados, e sem se pronunciar sobre as questões que constituem objeto do litígio, pelo que, tendo-o feito, a sentença é nula por violação do disposto no artigo 607.º/2 a 4, em conjugação com o disposto no artigo 615.º/1 b) e d), todos do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1.º do CPTA; G) Sem conceder, mesmo que o Tribuna a quo pudesse, a final, aferir da verificação dos pressupostos prévios ao decretamento da intimação, não obstante o disposto no artigo 110.º/1 do CPTA, a Sentença recorrida padece de erro na aplicação do direito, ao não reconhecer a violação dos direitos fundamentais das Recorrentes já verificada, bem como a subsidiariedade da presente intimação face aos restantes meios processuais disponíveis; H) E isto porque, ficou provado – ainda que não conhecido pelo Tribunal a quo – que, a ambas as Autoras Enfermeiras foram abertos processos disciplinares e aplicadas faltas injustificadas, não obstante nos dias em causa tivessem exercido as funções para as quais estão contratadas e pelas quais são remuneradas; I) Ou seja, os direitos fundamentais das Autoras Enfermeiras de exercerem as funções para as quais foram contratadas e pelas quais são remuneradas – como de muitos outros Enfermeiros nas mesmas condições – já foram, efetivamente, lesados; J) Para além disso, e estando em causa o reconhecimento de um direito fundamental, que já se encontra a ser lesado, não existe mais nenhum meio processual que permita a defesa daquele, sem diminuição da sua tutela; K) E isto porque, todos os meios principais são demasiado morosos e não garantem o efeito útil das suas decisões; enquanto que os processos cautelares estão dependentes de uma análise meramente perfunctória do direito, e de pressupostos que não permitem a tutela dos direitos aqui em causa; L) Mesmo que se antecipasse a possibilidade de suspender a eficácia do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, em face da sua ilegalidade e da probabilidade de procedência da ação principal, tal suspensão não seria suficiente para garantir a tutela dos direitos fundamentais das Autoras Enfermeiras e dos restantes Enfermeiros; M) A única decisão que garante a tutela dos direitos fundamentais das Autoras Enfermeiras e dos restantes Enfermeiros, é o reconhecimento do direito ao exercício das funções para as quais foram contratados e pelas quais são remunerados, e uma tal decisão não é possível através de um processo, cujo conhecimento do direito é meramente perfunctório e apenas com vista à verificação da probabilidade de que a pretensão a formular no processo venha a ser julgada procedente; N) Para além disso, não se concebe que um direito fundamental como o aqui em causa – de exercer as funções para as quais foi contratado e pelas quais é remunerado – possa ser avaliado em termos comparativos em face dos prejuízos que o decretamento de uma providência cautelar possa trazer para o interesse público, em cumprimento do disposto no artigo 120.º/2 do CPTA; O) O que os Enfermeiros pretendem é que lhes seja reconhecido o seu direito fundamental de apenas exercerem as funções para as quais foram contratados, e pelas quais são remunerados, distinguindo-se o conteúdo funcional do Enfermeiro, relativamente ao conteúdo funcional do Enfermeiro Especialista, e isto não é possível através de um processo cautelar.

P) Em consonância, veja-se o Acórdão do Venerando Supremo Tribunal Administrativo invocado pelo Tribunal a quo na Sentença recorrida, de acordo com o qual a intimação responde a uma necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo, não sendo suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar – sendo esse exatamente o caso dos autos, atento facto do direito fundamental dos Enfermeiros já estar a ser violado, apenas se evitando essa lesão se for reconhecido definitivamente.

Q) Sem conceder, mesmo que se viesse a considerar que em sede de decisão final o Tribunal a quo poderia aferir da verificação dos pressupostos iniciais, e mesmo que se considerasse que a subsidiariedade não estaria verificada, o que também já vimos que não se verifica, ainda assim, e em respeito pelo princípio pro actione previsto no artigo 7.º do CPTA, deveria o Tribunal a quo determinar a convolação e apreciar os pressupostos para o decretamento provisório da providência cautelar que considerasse adequada, pelo que não o tendo feito, incorre em erro na aplicação do direito.

A Interveniente, Lisete .....

, no recurso que interpôs, concluiu do seguinte modo: 1.º Nos presentes autos, nos quais a Recorrente figura como Interveniente Principal, foi exarada sentença que julgou procedente a excepção inominada de falta de subsidiariedade da intimação oportunamente apresentada a juízo, para protecção de direitos, liberdades e garantias; 2.º Decidiu-se ainda o Tribunal “a quo” pela não convolação da acima citada intimação num procedimento cautelar, com base num juízo de que estaria precludida a sua competência para tal acto, em virtude do processo já ter ultrapassado a fase do despacho liminar; 3.º Sucede que, e sempre com o devido respeito por opinião diversa, tal interpretação é ilegal, e acima de tudo inconstitucional por violação do plasmado no artigo 20.º, da CRP; 4.º O douto despacho liminar produzido em 15.09.2017, que se decidiu pela admissão liminar da intimação, e ordenou a citação da entidade demandada para, querendo, contestar no prazo de 7 dias, faz caso julgado formal sobre a questão que lhe foi colocada da admissibilidade ou não de tal procedimento adoptado; 5.º Outro entendimento que não o ora vertido perverteria toda a sistematização a que obedece o CPTA, esvaziando de conteúdo o artigo 110.º-A do CPTA, criando decisões surpresa como a vertente, e afastando as partes da justa composição dos litígios que fazem chegar aos Tribunais; 6.º Face à posição tomada pelo Tribunal “a quo” naquele despacho liminar, não lhe restaria outra solução que não a de tramitar o processo até final, decidindo de mérito sobre a questão que lhe é levada ao conhecimento; 7.º Ao não o fazer, e sempre com o devido respeito por opinião diversa, o Tribunal “a quo” errou, decidiu mal e, assim sendo, urge reparar tal ilegalidade; 8.º Pelo que, não se vislumbra outra opção que não a deste Venerando Tribunal revogar tal despacho por se tratar de uma acto nulo, fazendo baixar o processo novamente à primeira instância para que decida de mérito a questão; 9.º Sempre se saliente, que estando o Tribunal “a quo” vinculado à prolação de uma decisão de mérito da causa, e não o fazendo, incorre numa nulidade, de acordo e para os efeitos do plasmado nos artigos 607.º n.ºs 2 e 4 e 615.º. 1, b), ambos do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1.º do CPTA; 10.º Nulidade essa que desde já se sindica para os devidos e legais efeitos, e cuja cominação implicará a remessa dos autos à primeira instância para que o processo seja decidido de mérito a final; 11.º Não sendo este o douto entendimento deste Venerando Tribunal, mas sempre sem conceder, e apenas por mera cautela de patrocínio, sempre se dirá que a sentença exarada pelo Tribunal “a quo” padece de erro na aplicação do direito, ao não reconhecer a violação dos direitos da aqui...

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