Acórdão nº 82/17.6BCLSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 15 de Março de 2018
| Magistrado Responsável | PAULO PEREIRA GOUVEIA |
| Data da Resolução | 15 de Março de 2018 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL: I - RELATÓRIO O ESTADO PORTUGUÊS intenta neste TCA Sul Ação administrativa de anulação de deliberação arbitral, ao abrigo do artigo 46º da LAV e do artigo 185º-A do CPTA, com o valor processual de € 213.550.000,00 (duzentos e treze milhões, quinhentos e cinquenta mil euros), contra A….– AUTO-………………., S.A., com sede na Quinta …………………….., Edifício………., …….-599 ………………….
A pretensão apresentada foi a seguinte: - Declaração de nulidade parcial do acórdão arbitral prolatado em 7 de fevereiro de 2017, tal como clarificado e retificado pela decisão do tribunal arbitral de 5 de abril de 2017, nos autos de processo de arbitragem voluntária que o opôs à R. Citada, a demandada opôs-se
Seguiu-se o previsto no artigo 46º/2-e) da L.A.V. de 2011
Colhidos os vistos, vêm os autos à conferência para decisão
* II – FUNDAMENTAÇÃO II.1 – FACTOS ALEGADOS E PROVADOS por documentos 1) Em 28 de Dezembro de 2007, o Estado outorgou com a ora R. o Contrato de Concessão cuja cópia se junta e se dá por inteiramente reproduzido, como todos os documentos juntos com este articulado (cf. doc. 1), em que esta ocupa a posição jurídica de concessionária. 2) Em 16 de Janeiro de 2013, a R. requereu, em carta que dirigiu ao Estado (cf. doc. 2), a constituição de um tribunal arbitral destinado a dirimir uma série de litígios que ali identificou, desde logo juntando a petição inicial, aliás em cumprimento do disposto na cláusula compromissória. 3) Aceite a constituição de tribunal arbitral e contestada a ação, foi o tribunal arbitral instalado em 17 de dezembro de 2013, ficando a ser árbitro-presidente o Sr. Professor Doutor António …………………. e sendo árbitros-adjuntos os Srs. Professores Doutores António …………………., indicado pela ora R., e José ………………………, indicado pelo ora A. (cf. doc. 3). 4) Em 8 de Setembro de 2016, foi proferido pelo tribunal arbitral, e notificado às partes (cf. doc. 5), o acórdão em matéria de facto. 5) Tendo sido solicitada pelo ora A. a correção de lapso cometido naquela decisão, foram as partes notificadas da respetiva retificação (cf. doc. 5), efetuada através do Acórdão de 22 de setembro de 2016. 6) Em 7 de Fevereiro de 2017, foi notificado às partes (cf. doc. 6) o Acórdão Arbitral final (cf. doc. 7). 7) Em 21 de Fevereiro de 2017, o ora A. solicitou ao tribunal arbitral o esclarecimento de obscuridades e a retificação de erros materiais do referido acórdão (cf. docs. 8 e 9). 8) Em 6 de Abril de 2017, foi notificado às partes o acórdão de aclaração que incidiu sobre o referido pedido (cf. doc. 7). 9) Do texto dos capítulos “I - As partes, a convenção de arbitragem e o tribunal arbitral”, “II – O objeto do litígio e o desenvolvimento da instância” e “III – Os factos” do Acórdão arbitral, tal como pontualmente corrigidos pelos acórdãos de aclaração de 22 de setembro de 2016 e de 5 de abril de 2017, consta a descrição do iter processual, das posições das partes e da matéria dada como assente ou provada pelo tribunal, dando-se por reproduzido tudo o que ali inscreveu o tribunal arbitral. 10) A decisão final do tribunal pode ler-se na parte “VII - Decisão” e é composta por cinco alíneas, correspondentes aos vários pedidos que haviam sido inicialmente formulados pela ora R. 11) Em particular, o tribunal arbitral condenou o Estado português nos seguintes termos (cf. alínea e) do ponto 1. da decisão): - Por conta da não construção e consequente não entrada em serviço do Lanço IC2, o Demandado deverá pagar à Demandante uma compensação faseada, cujo valor deverá ser calculado nos seguintes termos: - Para o período de 31 de dezembro de 2011 até à presente data, a quantia de €42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de euros), a qual deverá ser paga no prazo de 60 (sessenta) dias contados da notificação do presente Acórdão; - Para cada período semestral subsequente e até ao final do prazo da Concessão D........... L........, as quantias indicadas na tabela seguinte: (tabela-quadro no original) - O caso base deverá passar a refletir a reposição decretada pelo Tribunal Arbitral no presente Acórdão, originada pela não construção do Lanço IC2, devendo ser alterado de acordo com as seguintes indicações: (tabela-quadro no original) 12) Ao processo arbitral foi também aplicável o regulamento fixado pelo próprio tribunal, com o acordo das partes, uma vez que se tratava de uma arbitragem ad-hoc, aplicando-se, ainda, nos seus termos e nos casos omissos, a LAV/2011 e a versão de 2008 do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial de Lisboa (cf. art.º 7.º da ata de instalação do tribunal)
13) Conforme decorre da exposição do iter processual que consta das partes I e II do acórdão arbitral, a factualidade em que assentava o pedido da ora R. de pagamento de uma compensação com base no reequilíbrio financeiro, que veio a ser parcialmente julgada procedente no segmento decisório que está em crise nesta ação, ordenou-se em torno de saber: a. Se a ora R. formou uma certa convicção sobre a futura existência de uma autoestrada, ligando Oliveira de Azeméis e Coimbra, que ficou no autos arbitrais designada de forma abreviada por “Lanço IC2”, expressão que se passará a usar também nesta peça, explorada em regime de sem cobrança de portagem aos utilizadores, com perfil de 2x2 vias e com um certo traçado; b. Se a proposta final da ora R. no concurso público que conduziu à assinatura do Contrato de Concessão que liga A. e R. até 2034 (adiante “BAFO”) indicava essa convicção; c. Se eram patentes na BAFO os resultados dessa convicção, designadamente por a ora R. ter previsto nas projeções de tráfego então apresentadas um certo volume de tráfego “induzido”33 pela futura existência daquela nova via; d. Em que elementos de informação se fundara a alegada convicção da ora R.; e. Se esses elementos de informação eram atribuíveis ao Estado ou da sua autoria; f. Se esses elementos de informação eram aptos, idóneos e suficientes para sustentar a convicção da ora R.; e g. Se a convicção da ora R., assim formada, foi desfeiteada por ato do Estado, posterior à assinatura do Contrato de Concessão. 14) O tribunal arbitral decidiu afirmativamente, no acórdão em matéria de facto, as questões factuais descritas em a., b. e c. 15) O tribunal arbitral decidiu igualmente, no mesmo acórdão e no que respeita à questão elencada em d., listar um conjunto de cinco documentos que, no seu entender, foram aqueles em que a convicção da R. se fundou 16) O tribunal arbitral decidiu, no que respeita à questão elencada em e., que todos aqueles documentos se devem ter por juridicamente atribuíveis ao Estado 17) O tribunal deu resposta afirmativa à questão descrita em g
18) O tribunal concluiu que a ora R. (i) formou certa convicção sobre o futuro Lanço IC2, (ii) que a sua proposta BAFO refletia, (iii) desde logo porque as projeções de tráfego aí apresentadas indicavam um aumento de tráfego no ano de 2011, que (iv) essa convicção se fundara num conjunto de cinco documentos, (v) juridicamente atribuíveis ou da autoria direta do Estado, (vi) tendo este desfeiteado tal convicção por ato seu, posterior à assinatura do Contrato de Concessão. 19) Da decisão colegial arbitral impugnada consta, nomeadamente, o seguinte (com interesse para as 6 ilegalidades invocadas na p.i.): “A Demandante (A.....) é patrocinada pelos Senhores Drs. Rodrigo …………., Paulo de ……….. e Inês ……….., de Vieira ………….., Sociedade de Advogados, R. L., e o Demandado (ESTADO) é patrocinado pelos Senhores Drs. Pedro ………….. e Diana …………., de ………….. ………a e Associados, Sociedade de Advogados. … Em conformidade com o previsto no número 100 do Contrato de Concessão - Concessão …………… -, celebrado entre o Estado Português e a A..... - Auto- Estradas do …………, S. A., em 28 de Dezembro de 2007 (doravante designado, abreviadamente, "Contrato de Concessão" ou "Contrato"), e das correspondentes Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 392-A/2007, de 27 de Dezembro de 2007 (doravante, abreviadamente, "Bases da Concessão"), as Partes submeteram a Tribunal Arbitral, para ser julgado segundo o direito constituído, o litígio que as opõe quanto ao pedido de reposição do equilíbrio financeiro do Contrato, em função dos seguintes eventos: -A criação da Taxa de Regulação das Infra-Estruturas Rodoviárias (TRIR); -A introdução das tarifas a cobrar pela SIEV - Sistema de Identificação Eletrónica de Veículos (SIEV); -A suspensão do concurso para a adjudicação da subconcessão usualmente designada por "Auto-Estradas do Centro". … A Demandante nomeou como Árbitro o Prof. Doutor António ……………….; o Demandado nomeou como Árbitro o Prof Doutor José ………………..; os dois primeiros designaram como Árbitro Presidente o Prof. Doutor ……………………….. … Estamos, inequivocamente, perante um contrato administrativo de concessão, modalidade daquilo que a doutrina designa como contratos administrativos de colaboração em que o contraente privado assume a responsabilidade pela execução de uma atividade pública em vez da administração, ficando-lhe confiada, “em nome próprio e com imputação própria, uma missão de carácter público. … Fala-se, a este propósito, de uma partilha de riscos entre as partes, que resulta da lei e do próprio contrato, e que deve ser feita de acordo com um critério de otimização na alocação de riscos, fazendo-os correr por aquele que se encontra em melhor situação para os suportar e gerir. … Entre os riscos que se entende deverem ser suportados pelo contraente privado estão os designados riscos próprios do contrato, nos quais se incluem, nomeadamente, o "risco da procura " (ligado à inexistência de procura ou à procura abaixo do nível necessário para cobrir os custos e proporcionar a receita esperada) e o "risco financeiro" (relativo à variação dos encargos financeiros suportados pelo contraente privado). Relacionado com a assunção do risco da procura pelo concessionário está o facto de a contrapartida que aufere estar dependente...
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