Acórdão nº 9973/16.0BCLSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 03 de Maio de 2018

Magistrado Responsável:JORGE CORT
Data da Resolução:03 de Maio de 2018
Emissor:Tribunal Central Administrativo Sul
RESUMO

1) O benefício fiscal relativo à reorganização de empresas em resultado de actos de concentração ou de acordos de cooperação depende, designadamente, do preenchimento do pressuposto do exercício da mesma actividade económica ou de actividades económicas integradas na mesma cadeia de produção e distribuição do produto por parte das sociedades envolvidas na operação de fusão. 2) Não é, assim,... (ver resumo completo)

 
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I- Relatório “P. II – I. I., Lda.” interpõe a presente acção administrativa especial contra o Ministério das Finanças, tendo em vista a declaração de nulidade do despacho n.º 36/2014/XIX, proferido pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, em 20.01.2014, que indeferiu o pedido de isenção de Imposto Municipal sobre Transmissões Onerosas de Imóveis, de Imposto de Selo, dos emolumentos e de outros encargos legais que se mostrem devidos pela prática dos actos inseridos no processo de concentração por si formulado.

Para tanto alega, em síntese, o seguinte: i) Quando o acto de concentração corresponde a uma fusão de sociedades, de acordo com o artigo 60.º/5, do EBF, os benefícios previstos no n.º 1 só podiam ser concedidos quando se verificassem cumulativamente os seguintes requisitos: a) A operação de concentração empresarial não prejudica, de forma significativa, a existência de um grau desejável de concorrência no mercado e tem efeitos positivos em termos de reforço da competitividade das empresas ou da respectiva estrutura produtiva, designadamente, através de um melhor aproveitamento da capacidade de produção ou comercialização, ou do aperfeiçoamento da qualidade dos bens ou serviços das empresas (artigo 60.º/5/a) do EBF).

b) As sociedades envolvidas na operação exerçam, efectiva e directamente, a mesma actividade económica ou actividades económicas integradas na mesma cadeia de produção e distribuição do produto, compartilhem canais de comercialização ou processos produtivos ou, ainda, quando exista uma manifesta similitude ou complementaridade entre os processos produtivos ou os canais de distribuição utilizados (artigo 60.º/5/b), do EBF).

ii) Está em causa o preenchimento do requisito referido em último lugar, previsto no artigo 60.º/5/b), do EBF.

iii) O legislador tem em vista o exercício efectivo e directo de determinada actividade económica, face à actividade prevista nos estatutos enquanto objecto social, ou seja, para efeitos da atribuição do benefício fiscal em análise prevalecia a actividade materialmente realizada pelas sociedades face à actividade prevista no seu objecto social.

iv) É verdade que o objecto social das sociedades P. II e P. consiste em “investimentos imobiliários, compra e venda de imóveis e gestão e administração de condomínios, importação e exportação de materiais de construção civil, equipamentos de energias renováveis, equipamentos eléctricos, materiais e acessórios informáticos, representações comerciais e industriais, consultadoria em investimentos imobiliários e financeiros”; v) Por sua vez, o objecto social F. corresponde ao “comércio e indústria e importação de máquina industriais”; vi) Sem embargo, a actividade efectivamente realizada pelas três sociedades correspondia unicamente ao projecto de construção e urbanização de um condomínio de armazéns na freguesia de Samora Correia, concelho de Benavente.

vii) Nenhuma das três sociedades exercia qualquer outra actividade além dos actos preparatórios e executórios do projecto de construção e urbanização referido.

viii) O facto da actividade efectivamente praticada pelas sociedades fundidas não corresponder integralmente àquela que se prevê nos seus objectos sociais, não quer dizer que as sociedades envolvidas na operação de fusão não exerciam, efectivamente e directamente, a mesma actividade económica.

ix) A Lei n.º 83-/2013, de 31 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2014, revogou a alínea b), do n.º 5 do artigo 60.º do EBF, pelo que actualmente o fundamento ao abrigo do qual foi proferida a decisão impugnada já não consta como requisito para atribuição do benefício fiscal constante do artigo 60.º do EBF, pelo que se impõe uma interpretação actualista do preceito.

x) Indica o Parecer favorável sobre a substância da operação de reorganização empresarial emitido pelo INCI, IP, e sancionado pelo Secretário de Estado das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, do qual consta que “as empresas a fundir observam as condições acima referidas, razão pela qual se conclui que, numa perspectiva genérica e substancial, em relação ao projecto de fusão, por incorporação, este instituto nada tem a opor à sua concretização, face às complementaridades das actividades desenvolvidas pelas interessadas, pois uma fusão pressupõe a criação de uma empresa forte e estável, em relação às empresas fundidas, com uma estrutura societária de gestão integrada mais simplificada, com poupanças de custos de exploração, podendo potenciar o reforço da competitividade, perante eventuais clientes e fornecedores e criar novas perspectivas e expansão do mercado, o que não pode deixar de ser considerado um acto de gestão positivo”.

Termina, formulando os pedidos seguintes: a) A declaração de nulidade do Despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 20.01.2014, que indeferiu o pedido de isenção do IMT, de Imposto de selo, dos emolumentos e outros encargos legais que se mostrem devidos pela prática dos actos inseridos no processo de concentração formulado pela P. II em 01.10.2012.

b) A condenação da entidade impugnada a conceder a isenção requerida.

*A fls. 486/499, a impugnada contestou a presente acção, pugnando improcedência do pedido. Alega nos termos seguintes: i) O que se apura dos elementos juntos é que a A. está envolvida num projecto de construção de um condomínio industrial no terreno para construção de que era comproprietária, em partes iguais, com a sociedade incorporada F..

ii) Não se afigura, no entanto, que a A. e a sociedade incorporada P. exerçam efectivamente a actividade de compra e venda de bens imobiliários, equipamentos ou materiais de construção que constam do seu objecto social.

iii) No tocante à sociedade incorporada F. é evidente que, não só o seu objecto social não tem qualquer correspondência ou identidade com o das demais sociedades (por visar o comércio, indústria e importação de máquinas industriais).

iv) Como também não se demonstrou estar provado o exercício da mesma actividade económica ou actividade económica interligada na mesma cadeia de produção e distribuição do produto.

v) Por outro lado, também não ficou demonstrado que tais sociedades compartilhem canais de comercialização ou processos produtivos ou, ainda, que exista uma manifesta similitude ou complementaridade entre processos produtivos ou canais de distribuição utilizados.

vi) Os benefícios fiscais são definidos no n.° 1 do artigo 2.° do EBF como "as medidas de carácter excepcional instituídas para tutela de interesses públicos extrafiscais relevantes que sejam superiores aos da própria tributação que impedem.".

vii) Do artigo 60.º do EBF resulta que se exige que as sociedades envolvidas na operação de concentração exerçam, efectiva e directamente, a mesma actividade económica, o que não ficou demonstrado.

*O Digno Magistrado do M.P. foi notificado nos termos do artigo 85.º, do CPTA (fls. 526).

A fls. 564/568, foi proferido despacho saneador, com vista à regularização da instância.

Perante a inexistência de matéria de facto controvertida, as partes foram notificadas para proferirem, querendo, alegações simultâneas, no prazo de vinte dias.

Apenas a impugnada reiterou a posição já vertida nos autos (fls. 578).

Colhidos os vistos legais, vem o processo à conferência para decisão.

*II- Fundamentação.

2.1.De Facto.

Com relevo para a decisão da questão solvenda, com base nos elementos juntos aos autos, mostram-se provados os factos seguintes: a) A sociedade “F. – M. e E., T. e A., Lda.” e a sociedade P. II – I. I., Lda. eram proprietárias do prédio inscrito na matriz predial de Samora Correia sob o artigo 10.. e descrito na CRP de Benavente sob o n.º 5… – fls. 1../1...

b) A sociedade F. tinha por objecto social o “comércio, indústria e importação de máquinas industriais”, tendo o CAE 466010 – R3 – comércio por grosso de máquinas e equipamentos agrícolas, «podendo, no entanto, dedicar-se a qualquer outra actividade em que os sócios acordem e não depende de autorização especial – artigo 2.º do Pacto de sociedade da F. – fls. 206.

c) O projecto de urbanização e construção do condomínio de armazéns deu entrada na Câmara Municipal de Benavente, durante o ano de 2008, tendo-lhe sido atribuído o n.º 1675/2008.

d) Em 15.12.2008, a “D. – D. de e., T. e A., Lda”, recebeu ofício do Município de Benavente, dando conta do despacho do Director Municipal de Obras, Urbanismo, Ambiente e Serviços Urbanos, de homologação da informação prévia relativa a viabilidade de construção de edificação, composta por um conjunto de armazéns, a construir em propriedade horizontal e a implantar em terreno situado junto à EN 10, na freguesia de Samora Correia, constante de fls. 289/293, cujo teor se dá por reproduzido, concluindo-se que: “Emitimos parecer genericamente favorável sobre a proposta, devendo a mesma ser rectificada e completada de acordo com o referido nos pontos 3 e 5 da presente informação. // Aguardamos no entanto o parecer da EP – E. de P., SA. – fls. 289/293.

e) Por meio de ofício de 04-08-2011, sob assunto: “Licença administrativa –...

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