Acórdão nº 10267/13 de Tribunal Central Administrativo Sul, 12 de Setembro de 2013
| Magistrado Responsável | CRISTINA DOS SANTOS |
| Data da Resolução | 12 de Setembro de 2013 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
A...– Actividades Marítimo-Turísticas, Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé dela vem recorrer, concluindo como segue: 1. Salvo o devido respeito, a decisão recorrida padece de nulidade e incorre em diversos erros de julgamento, pelo que deve ser revogada. Desde logo, 2. A decisão recorrida incorreu em nulidade por omissão de pronúncia ex vi da ai. d) do n° l o art° 668° do CPC, já que não se pronunciou sobre uma das questões suscitadas pela recorrente no requerimento inicial, designadamente, a questão de as averiguações de conluio terem sido feitas por órgãos estranhos ao concurso ao invés de terem sido feitas pelo júri, único órgão dotado de poderes inquisitórios para esse efeito.
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A decisão recorrida, ao não ter notificado a recorrente da junção do processo instrutor não permitiu às partes confirmar da existência no mesmo de um parecer jurídico emitido no âmbito do segundo concurso pelos serviços jurídicos da Câmara Municipal de Albufeira, distribuição 27791/2012, no qual teria-se-ia concluído por esses mesmos serviços que não havia qualquer conluio no segundo concurso, ou, na falta do documento, de o requerer à parte contrária, cometeu erro de julgamento por violação do disposto no art° 84° do CPTA, o art° 3°/3 do CPC e o art° 268°/4 da CRP.
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Não foi determinado o período de produção de prova a que se refere a ai. c) do nº l do art° 87° e art° 118° do CPTA, nem foi permitido às partes efectuarem prova sobre a factualidade controvertida e essencial para a boa decisão da causa - designadamente, pontos is a soe da p.i. -, pelo que se omitiu uma formalidade essencial prevista na lei e inerente às mais elementares garantias reconhecidas por um Estado de Direito, geradora da nulidade de todo o processado posterior à contestação (v. art° 201° do CPC) - v. Ac. TCAS de 20/9/2007, prcc. n° 02829/07, 5. A decisão recorrida cometeu um erro de julgamento, por insuficência da matéria de facto apurada para a decisão final, já que por um lado não considerou a factualidade, e respectivas provas, que apontavam no sentido de não se verificar qualquer conluio sem explicar o motivo da sua irrelevância, como ainda, por outro lado, não considerou verificados os vícios apontados pela recorrente com base em factos e elementos de prova que diziam respeito ao primeiro concurso e não ao segundo concurso, que foi onde ocorreram os vícios suscitados pela recorrente, pelo que deve a mesma ser revogada e ordenada a produção de prova tendente a renovar e ampliar a matéria de facto provada nos termos do art° 712°/4 do CPC. Por fim, 6. Toda a argumentação da decisão recorrida decorre de considerações expendidas sobre factos e documentos que pertencem ao primeiro concurso, o qual foi anulado, ao invés de considerar (a falta de) factos atinentes ao segundo concurso, que é o objecto específico da presente lide e que em nada tem que ver o primeiro concurso, não sendo iguais nem os concorrentes, nem o júri, e nem as propostas.
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Cabia à entidade recorrida o dever de demonstrar a existência de conluio entre os concorrentes classificados em 1° e 2° lugar no segundo concurso, recolhendo provas que permitissem fundamentar, por si só, a existência desse mesmo conluio.
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Da "investigação" feita pela entidade recorrida no segundo concurso não se retira um único facto ou elemento de prova que permita concluir no sentido do conluio, e esta falta de elementos é de tal forma manifesta que há inclusivamente um parecer dos serviços jurídicos da autarquia no segundo concurso que concluiu pela inexistência de conluio.
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É inquestionável que toda a tese de conluio é construída com base em conclusões alcançadas num outro procedimento administrativo referente a um outro concurso que já havia sido anulado, onde os concorrentes, o júri e as propostas foram todas diferentes.
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Subsequentemente, a entidade recorrida não estava dispensada de diligenciar devidamente e de acordo com a lei no sentido de apurar a verdade, ao invés de tomar decisões por "remissão" a outras realidades que nada tinham que ver com a questão em causa.
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Veja-se que, a abrir um precedente judicial desta natureza, estamos a abrir à Administração para futuras violações encapotadas do princípio da concorrência, da imparcialidade e da transparência, pois bastará um mero levantar de rumores para fundamentar a exclusão de um candidato, abrindo-se assim uma "válvula de escape" para a Administração poder tomar decisões em favor de quem melhor lhe aprouver ao invés da escolha imparcial da melhor proposta. Assim sendo, 12. Não se vislumbra como pode a decisão recorrida não considerar claramente verificado. mesmo a título indiciário e para efeitos da al. a) do n° l do art° 120° do CPTA. a inexistência de elementos e provas concretas que permitissem à entidade recorrida concluir pela tese do conluio, o oue conduz sempre à anulação do acto suspendendo.
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Face as insuficiências geradas pela entidade recorrida no procedimento do segundo concurso, é inelutável que o acto suspendendo será declarado ilegal e subsequentemente anulado, pelo que a decisão recorrida errou ao não deferir a providência requerida por verificação da al. a) do nº l do art° 120° do CPTA. Consequentemente, 14. A decisão recorrida incorre em erro de julgamento, por violação das als. a) e b) do n° 1 do art° 120° do CPTA, pois é patente que o acto suspendendo padece de manifestas ilegalidades que, por si só, determinariam a concessão da providência requerida sem necessidade de mais indagações, como também não permitiu à recorrente fazer prova do risco de produção de situações de facto consumado ou de graves prejuízos para si própria.
* Não houve contra-alegações.
* Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
* Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade: A) Pelo Anúncio de 2011.05.18, foi aberto concurso para Adjudicação da Exploração Temporária de um Espaço Comercial/ Loja para Comercialização de Bilhetes, sito em Albufeira, junto ao Túnel (cfr doe n° l da oposição da Contra-Interessada); B) Pelo ofício de 2011.07.07, a Entidade Requerida notificou a B...Actividades Marítimo-Turísticas, designadamente do seguinte: "esta Câmara Municipal, em reunião de 5 de Julho de 2011 deliberou, tendo em conta o teor do relatório, manifestar a intenção de adjudicar a exploração temporária da loja indicada, à concorrente C..., pelo valor mensal de €1.515,00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, pelo prazo de 5 (cinco) anos a contar da data do contrato a celebrar" (cfr doe n° 2 da oposição da Contra-Interessada); C) Na Proposta de 2012.03.05, do Vereador do Pelouro da Câmara Municipal de Albufeira, consta o seguinte: Proponho que; Pelos fundamentos supra expostos a digníssima Câmara Municipal delibere a anulação do processo de Concurso Público para Adjudicação Temporária de 'Espaço Comercial/Loja para Comercialização de Bilhetes.
Albufeira, 5 de Março de 2012 O Vereador do - (cfr doe n° 3 da oposição da Contra-Interessada); D) Pelo ofício de 2012.03.12, a Entidade Requerida notificou a B...Actividades Marítimo-Turísticas, designadamente de que "esta Câmara Municipal, em reunião de 6 de Março de 2012, deliberou aprovar a proposta por mim apresentada, tendo em conta o teor do Parecer Jurídico, datado de 13 de Janeiro de 2012, de que junto fotocópias, e assim, anular o processo de concurso público para adjudicação temporária de Espaço comercial/Loja para Comercialização de Bilhetes " (cfr doe n° 3 da oposição da Contra- Interessada); E) Pelo ofício de 2012.08.02, a Entidade Requerida notificou a Requerente que, nos termos da reunião de 31 de Julho de 2012, tinha intenção de adjudicar a Exploração Temporária de Estabelecimento/Loja para Comercialização de Bilhetes, sito em Albufeira, ao concorrente B...Actividades Marítimo-Turísticas, acompanhado do respectivo Relatório de 13 de Janeiro de 2012 (cfr doe não numerado da pi); F) Pelo ofício de 2012.10.17, a Entidade Requerida notificou a Requerente da deliberação de 16 de Outubro de 2012 e do respectivo Relatório Final (cfr. doe não numerado da pi); G) Em 2013.02.19, a Entidade Requerida emitiu Resolução Fundamentada mantendo a deliberação de 2012.10.16 (cfr doe de fls 124 dos autos).
Nos termos do artº 712º nº 1 b) CPC, aplicável ex vi artº 140º CPTA, adita-se ao probatório a matéria de facto que segue sob os itens H) a K), julgada pertinente e provada com base nos documentos especificados, constantes do processo administrativo apenso: H) A notificação dita em F) da sociedade A...– Actividades Marítimo-Turísticas Lda. pelo Município de Albufeira, mediante o ofício sob referência A-CMA/2012/14172 datado de 17.10.2012, é do teor que se transcreve: “(..) Assunto: Concurso público para a adjudicação da exploração temporária de estabelecimento/loja para a comercialização de bilhetes, sito em Albufeira Relativamente ao concurso indicado em epígrafe, informo V. Exas. Que esta Câmara Municipal, em reunião de 16 de Outubro de 2012 deliberou, tendo em conta o Relatório Final, de que junto fotocópia...
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