Acórdão nº 00478/08.4BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 17 de Maio de 2013
| Magistrado Responsável | Maria Fernanda Antunes Apar |
| Data da Resolução | 17 de Maio de 2013 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, em representação do seu associado, ACES(...), instaurou acção administrativa especial contra o Turismo do Porto e Norte de Portugal (inicialmente Região de Turismo do Alto Minho), todos melhor identificados nos autos, tendo em vista a impugnação do acto que indeferiu a abertura de concurso para Técnico Superior Assessor.
Para o efeito alegou fundamentalmente que: -foram abertos oito concursos internos de pessoal para diversas categorias da Ré, o que levou o Autor a requerer abertura de concurso para a sua carreira, porque satisfazia os requisitos legais e porque seria o único concurso por abrir, sendo respondido que apenas seria aberto se o Autor elaborasse um projecto relativo à região de turismo, o que foi aceite e feito, não obstante corresponder a uma violação da lei em matéria de concurso e do princípio da igualdade; -o DL 204/98, não contém norma que permita a avaliação prévia sem regras à abertura do procedimento concursal, encontrando-se violado o artigo 5.º daquele diploma, confundindo o Réu poder discricionário com livre arbítrio, encontrando-se violados os princípios da igualdade, da liberdade de candidatura, da proporcionalidade, imparcialidade, ocorrendo, ainda, falta de fundamentação.
Pediu que: 1. seja anulado o despacho da Comissão Executiva da Região de Turismo do Alto Minho de 14.12.2007, exarado por unanimidade naquela data, porquanto o mesmo padece de vício de violação de lei por erro quanto ao direito aplicado, falta de fundamentação e violação dos princípios supra apontados da Justiça, proporcionalidade, igualdade, legalidade e da imparcialidade; 2. seja o A. reparado quanto aos danos emergentes da situação de desigualdade de tratamento de que foi alvo, já que é no momento da prolação daquele acto o único funcionário do R. que, preenchendo todos os requisitos de promoção, não teve direito ao acesso a um concurso para o efeito.
Por acórdão proferido pelo TAF do Porto foi julgada improcedente a acção.
Deste vem interposto recurso pelo Autor que, em alegação, concluiu o seguinte: 1.Os concursos e, mais concretamente aquele a que se refere a presente acção seria aberto de acordo com o DL 204/98 de 11 de Julho, que de forma clara e cristalina define o regime de Concursos Públicos, não possui nenhuma norma que permita a avaliação prévia sem regras ou critérios à abertura do procedimento concursal.
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Na reunião da comissão executiva da recorrida, datada de 5/4/2007 “…foi deliberado, por unanimidade, que face ao incumprimento da condição referida anteriormente (trabalho com carácter inovador), que não seja aberto o concurso requerido enquanto não for apresentado o referido trabalho a fim de ser devidamente avaliado.” é manifestamente ilegal.
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O procedimento concursal deve pautar-se pela transparência, devendo para isso respeitar os princípios de liberdade de candidatura, igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos, o que in casu não aconteceu.
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A lei, no Art.º 5º do diploma supra referido, consagra cabalmente os modos de efectivação destes princípios; a) a neutralidade da composição do júri; b) A divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa de provas de conhecimentos e do sistema de classificação final; c) Aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação; d) O direito de recurso.
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O despacho, na medida em que obriga o RR. a apresentar um projecto, está inequivocamente a violar o principio da liberdade de candidatura ao concurso, o acesso à carreira e à progressão na mesma através de, 6.Um projecto que seria avaliado não se sabe por quem, nem com que competência técnica para o efeito, bem como o Art.º 13º da CRP, na medida em que, 7.em relação aos outros eventuais candidatos não lhes foi imposto qualquer tipo de condição prévia de candidatura.
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É assim bem visível que o acto impugnado limita directamente a candidatura do RR. à apresentação prévia de um projecto a ser avaliado positivamente.
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Como já vimos, o tratamento desigual face ao RR. consubstancia a ilegalidade por violação do princípio da legalidade, tratando de forma desigual o que igual é.
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Em boa verdade o que a recorrida refere no acto ora sindicado, é que o RR. apenas terá acesso ao concurso se previamente apresentar um projecto e sob a condição de este ser avaliado de forma satisfatória, sem que estejam concretizadas quaisquer critérios de avaliação para o mesmo.
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Finalmente, se entendermos de forma excludente como parece pretender fazer crer a recorrida então as condições de oportunidade estão também violadas porquanto os demais candidatos, se os houvesse, não tiveram oportunidade de apresentar o trabalho referido pela recorrida. Logo, também por aqui, se acharia violado o principio da igualdade previsto no Art.º 13º da CRP.
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No caso em apreço, o acto esta inquinado pelo vício de violação de lei, na medida em que este ofende a liberdade de candidatura e igualdade de condições e oportunidades, decorrentes do Art.º 5º do DL 204/98 e dos Art.
os 13º e 53º da CRP.
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Não estando aqui em causa o “poder discricionário” da recorrida uma vez que este se esgota na margem que a lei lhe concede, qual seja o de inscrever ou não o referido lugar para concurso, porém esta não foi a fundamentação acolhida pela recorrida.
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Na situação em concreto, a discricionariedade referida esgota-se na possibilidade de abrir ou não o concurso, e nunca na exigência de condições a uns e não a outros.
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A simples alegação da existência de um poder discricionário, que foge do alcance legal, considera-se uma usurpação de poderes, na exacta medida, em que se pretende a substituição do legislador, já que se cria ex novo um poder que a lei não concede.
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O acórdão, refere a impossibilidade jurídica da pretensão objecto do pedido, mas de facto, e com o devido respeito por opinião contraria, tal não corresponde à verdade.
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Pois que, o quadro de pessoal, deve ser fruto de proposta da comissão executiva para a comissão regional, conforme o Art.º 25º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 81/93 de 15 de Março.
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o acórdão, não interpreta da melhor forma esta matéria, confundindo o sistema piramidal (sistema antigo) com o sistema de dotação global, sistema actualíssimo à data dos factos, que é aquele em que para o conjunto das categorias se prevê um número fixo de lugares para o todo sem qualquer distinção por categoria.
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Se assim não fosse, ou seja, senão estivéssemos no âmbito de um sistema de dotação global, não se perceberia a origem dos lugares correspondentes às 8 categorias em concurso, pois que não se divisa de onde surgiram as vagas para aqueles.
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O sistema vigente à data era o sistema de dotação global, com números globais para a carreira mas, distribuídos de forma a não parar a promoção na carreira e ainda para optimizar o funcionamento da Administração Pública Portuguesa. Como tal, 21.a recorrida tem a possibilidade de abrir concurso para Técnico Superior Assessor, não o tendo feito, e obrigado o aqui RR. à entrega de um projecto.
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Como tal, não só pode o RR. legitimamente expectar a promoção na carreira, como pode, e foi, a sua frustração alvo da violação do Art.º 5.º do DL 204/98, cuja análise sublinha-se não foi sequer feita na decisão o que a torna incorrecta e por isso aqui sindicada. Decisão esta, 23.que foi ainda fruto da confusão à volta do facto de o aqui RR. não ter sido o único, para quem o concurso, não foi aberto.
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Ora, cabe esclarecer, que tal facto resulta, pura e simplesmente, da impossibilidade de as duas outras funcionárias, para as quais não foram abertos concursos, só não o tendo sido porque já se encontravam no topo das respectivas carreiras.
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De facto não foram abertos concursos para três trabalhadores, um dos quais o aqui RR., sendo que, 26.as duas outras trabalhadoras não beneficiaram da abertura dos respectivos concursos porque tal não poderia acontecer, uma vez que estas já se encontravam no topo da respectiva carreira, contrariamente ao sucedido com o RR., pelo que errou o acórdão ora sindicado.
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Relativamente à falta de fundamentação, alegada pelo recorrente em sede própria, não pode o acórdão considerar preenchida quando o próprio a descreve como contraditória.
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A fundamentação existe, no entanto sendo contraditória e pouco clara, não se pode a mesma considerar regularmente constituída. Assim, para todo o efeito, 29.A fundamentação dá-se por inexistente, já que, a sua existência tem como função a justificação do acto da recorrida e, se não se consegue perceber o alcance e a motivação deste, nunca se pode dar o requisito de fundamentação por preenchido. Ora, 30.Assim sendo, como se constata ocorre violação dos arts.º 124º e 125º do CPA que o acórdão recorrido entendeu não acolher.
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Aliás, o acórdão recorrido refere mesmo “sabendo-se agora que tal assim não era” o que significa, que qualquer que fosse a tentativa de fundamentação do recorrido a mesma seria falsa ou inverídica.
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