Acórdão nº 01218/06 de Tribunal Central Administrativo Sul, 21 de Outubro de 2008
| Magistrado Responsável | JOSÉ CORREIA |
| Data da Resolução | 21 de Outubro de 2008 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul: 1. - S.....- ............., S.A., com os sinais nos autos, inconformado com a decisão da Mmª. Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que rejeitou a presente acção de reconhecimento do direito, dela vem recorrer para o que formula as seguintes conclusões: A - Quanto ao meio processual de tutela dos direito da recorrente I - O despacho do SEAF n.° 340/2002-XV, dado a conhecer à recorrente em 28 de Julho de 2002 e que a douta sentença refere como sendo o acto unicamente recorrível, nada mais representa do que uma decisão provisória relativa a um processo administrativo interno de análise emitido à luz do disposto no n.° 6 do artigo 8.° do Decreto-Lei n.° 401/99, no qual se refere explicitamente: "A DGCI emite parecer quanto à matéria relativa aos benefícios fiscais, podendo, se for caso disso, solicitar esclarecimentos complementares ao ICEP e ao IAPMEI".
II - A recorrente não beneficiou do direito de audição prévia e só após solicitação foi-lhe transmitido o teor do Parecer, atendendo ao seu alcance meramente interno.
III - É por essa razão, aliás, que a própria Circular da DGCI relativa ao direito de audição prévia estabelece expressamente que, nestas situações, não há lugar a audição do contribuinte.
IV - O Despacho SEAF n.° 340/2002-XV aposto sobre a Informação da DGCI é emitido no âmbito da competência do Secretário de Estado (enquanto órgão de direcção da Direcção Geral dos Impostos) e não no uso da competência do Ministro das Finanças, a qual, aliás, não se encontra delegada para estes efeitos.
V - A competência administrativa para o reconhecimento ou não reconhecimento do direito ao benefício fiscal é do Conselho de Ministros, através de Resolução (conforme determina o n.° 2 do artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 401/99) ou, no limite, do Ministro das Finanças e do Ministro da Economia, através de despacho conjunto.
VI - O despacho do Secretário do Estado («Concordo») não corporizou qualquer decisão final no processo, tendo um alcance meramente interno, no entanto, indiciou o posicionamento da Administração Fiscal o que motivou o desenvolvimento da acção para reconhecimento de direito. Tal entendimento foi confirmado pelo próprio SEAF em despacho de 31 de Janeiro de 2003 (cfr. doc. 1).
VII - O pedido da recorrente na sua Petição Inicial não se traduz na emissão de parecer técnico favorável ou a anulação do despacho que deu cobertura ao parecer.
VIII - O que a recorrente pretende e sempre pretendeu é o reconhecimento do seu direito ao benefício fiscal.
IX - Tendo realizado prova documental e testemunhal da qual resulta o cumprimento integral dos pressupostos e dos requisitos legais exigidos, nada mais lhe podendo ser exigido para usufruir do mesmo. De facto, a recorrente provou que os pretensos requisitos exigidos pela Administração Fiscal não constam da lei por serem violadores do direito comunitário (aumento das exportações/volume de vendas o que é discriminatório em sede de direito comunitário) e que os restantes factos não são verdadeiros, já que os resultados da empresa promotora têm vindo a aumentar todos os anos.
X - O parecer da DGCI é apenas um elemento preparatório no processo de decisão, de alcance meramente interno.
XI - A recorrente pouco ou nada ganharia com anulação do despacho que deu cobertura ao parecer da DGCI, além de um atraso ainda maior no processo.
XII - Esse parecer é um requisito do processo de decisão, não tendo sequer conteúdo vinculativo, devendo ser ponderado conjuntamente com o parecer emitido pelo 1CEP, ainda mais quando o conteúdo da fundamentação da DGCI que baseia o seu parecer negativo, além de materialmente ilegal, se insere em matérias que competem ao ICEP, como é expressamente reconhecido pelo Sub-Director Geral R...., com despacho de concordância do Director Geral, Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais e Ministra das Finanças (cfr. despachos em doe. 1), em momento posterior ao da interposição da presente acção.
XIII - Assim, o parecer referido apesar de obrigatório, não tem carácter vinculativo, sendo apenas um elemento processual para apreciação pela entidade competente para o reconhecimento do direito. De facto, e conforme se prova no documento n.° l, muitos outros impulsos processuais se deram em 2003, tendo o SEAF expressamente reconhecido a sua incompetência para decidir (despacho 213/2003-XV, de 31 de Janeiro de 2003). Assim, e mesmo no seu entendimento, o despacho de 2002 tinha unicamente como objectivo capear o parecer interno da DGCI.
XIV - Nestas condições, a única forma da recorrente obter a tutela plena, eficaz e efectiva do seu direito ao benefício fiscal é através da acção para reconhecimento de direito.
XV - Ao contrário do que foi entendido na douta sentença, a recorrente não dispunha de qualquer outro meio alternativo para alcançar a tutela do seu direito.
XVI - O recurso contencioso de anulação de acto administrativo em matéria tributária de nada serve, pois o que se pretende não é a eliminação na ordem jurídica do parecer em causa mas sim o reconhecimento pleno, eficaz e efectivo do seu direito ao beneficio fiscal.
XVII - Se a recorrente tivesse optado pelo recurso contencioso relativamente ao despacho de concordância com o parecer da DGCI e a sua pretensão fosse atendida, o despacho apenas desapareceria da ordem jurídica, nada trazendo de novo.
XVIII - E mesmo que fosse substituído por outro de conteúdo positivo - no limite um («Discordo») - tal não permitiria o reconhecimento pleno, eficaz e efectivo do seu direito, já que revestiria sempre uma natureza preparatória e não vinculativa.
XIX - Termos em que, no caso concreto, somos obrigados a concluir com Freitas do Amaral quando refere que se nenhum dos meios referidos «oferecer a possibilidade de uma tutela jurisdicional efectiva, então poderá lançar mão de uma acção para o reconhecimento de direitos».
XX - A douta sentença andou mal quando entendeu que o despacho n.° 340/2002-XV do SEAF, emitido para efeitos do n.° 6 do artigo 8.° do Decreto-Lei n.° 401/99, decidiu que o projecto de Investimento na Tunísia não reúne as condições necessárias à concessão do benefício fiscal.
XXI - Ora, não é esse o seu conteúdo nem é essa a sua finalidade. Aliás, tal como reconhecido expressamente pelo Ministério das Finanças, nas palavras do próprio SEAF no despacho n.° 213/2003-XV, de 31 de Janeiro de 2003.
XXII - A douta sentença considera erradamente o despacho do SEAF como acto unicamente recorrível, afastando a possibilidade de interposição de uma acção para reconhecimento de direito.
XXIII -Na verdade, este acto assume carácter instrumental, não constituindo uma decisão, como provam inequivocamente os despachos subsequentes à interposição da acção de reconhecimento para o reconhecimento do direito constantes no doc. l.
XXIV - Da interposição de recurso contencioso desse despacho nunca podia decorrer uma tutela plena, eficaz e efectiva do direito da recorrente ao benefício fiscal, ainda mais quando a recorrente considerou a prova testemunhal como decisiva para a prova do seu direito.
XXV - O que a recorrente pretende é a consideração do crédito de imposto a que a recorrente tem efectivamente direito como dedutível ao lucro tributável dos exercícios de 2000 a 2005 e tal é insusceptível de ser alcançado por via do recurso contencioso.
XXVI -Pelo que, na situação concreta, nos deparamos com uma das situações elencadas no acórdão do STA (l.a Secção) de 12 de Outubro de 1999, onde se refere que «este meio processual vem, assim, sendo apontado para utilização: (...) d) nos casos em que a violação do direito subjectivo ou interesse legítimo revista a forma de omissão do comportamento devido, desde que não se trate de indeferimento tácito».
XXVII -No caso sub judice estamos perante a omissão de um comportamento devido (o reconhecimento ao crédito de imposto devido) em matéria onde não existe indeferimento tácito (devido às circunstâncias próprias do processo administrativo em presença), já que o crédito de imposto deve ser deduzido do montante de imposto a pagar em cada exercício.
XXVIII -Neste enquadramento, somos impelidos a concluir que a douta sentença não compreendeu o alcance do despacho em causa nem o pedido da recorrente.
XXIX -O despacho em causa («Concordo») assume natureza administrativa. Assume-se como um parecer não vinculativo da administração fiscal.
XXX - A recorrente não pretende a sua eliminação do mundo jurídico e nem sequer a emissão de parecer positivo, antes pretende o reconhecimento pleno, eficaz e efectivo do seu direito ao benefício fiscal.
XXXI -A única forma pela qual a recorrente pode obter a tutela efectiva, plena e eficaz do seu direito é precisamente lançando mão da acção para reconhecimento de direito e não de um qualquer recurso contencioso.
XXXII -A douta sentença adopta uma posição ainda mais restritiva do que a descrita como teoria do alcance mínimo.
XXXIII -Independentemente da lesividade, que a doutrina ficciona para permitir um eventual recurso preliminar e parcial, tal ficção não possibilita a derrogação da tutela plena, eficaz e efectiva do seu direito ao benefício fiscal susceptível de ser alcançada por via da acção para reconhecimento de direito.
XXXIV -É para impedir que se efectuem leituras derrogatórias do disposto no artigo 145° do CPPT que o legislador enfatizou o alcance da tutela desejada: Tutela Plena. Eficaz e Efectiva, e não tutela parcial, preliminar ou cautelar.
XXXV -Quando a douta sentença refere que o único caminho possível seria o do recurso de anulação do despacho dado sobre o parecer da DGCI, está apenas a contemplar a tutela parcial, preliminar ou cautelar, nunca a tutela plena, eficaz e efectiva, tanto mais quando o parecer da DGCI se encontra derrogado pela posição subsequente do Sub -Director Geral R.......... e por toda a cadeia hierárquica do Ministério das Finanças nos despachos de finais de 2002 e 2003 (cfr. doc. l).
XXXVI -Esta...
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