Acórdão nº 09806/13 de Tribunal Central Administrativo Sul, 24 de Abril de 2013
| Magistrado Responsável | SOFIA DAVID |
| Data da Resolução | 24 de Abril de 2013 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Recorrentes: Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE (SPMS) e B…….. Portugal, SA Recorrido: Laboratórios P…………, Lda Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vêm interpostos recursos da decisão do TAF de Sintra, que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual e anulou o acto do Conselho de Administração (CA) dos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE (SPMS), de 12.01.2012, que rectificou/sanou o acto de adjudicação de 21.12.2011, bem como este acto de adjudicação, na parte em que adjudicou à B….. os fornecimentos dos artigos E503 etinilestrafiol 0,03 mg e gestodeno (3/6 ciclos) e E505 etinilestrafiol 0,02 mg e gestodeno (3/6 ciclos), declarou a nulidade dos actos consequentes e condenou o SPMS a retomar as operações do procedimento a partir do primeiro relatório preliminar de 02.11.2011.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente SPMS as seguintes conclusões: « (…)».
Em alegações são formuladas pelo Recorrente Bayer as seguintes conclusões: « (…)».
O Recorrido particular, Laboratórios P….., Lda, em alegações não apresentou conclusões.
A DMMP, no parecer que emitiu, que tem carimbo de entrada datado de 12.03.2013 (nota-se que o presente processo em suporte físico não está numerado, pelo que não nos é possível fazer a menção ao número de folhas respectivo), pronunciou-se pela procedência do recurso.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos Na 1º instância foram dados por assentes, por provados, os seguintes factos, que ora não vêm impugnados: «(…)» Nos termos do artigo 712º, ns.º1 e 2 do CPC, acrescentam-se os seguintes factos provados: cc) Os fornecimentos postos a concurso no procedimento pré-contratual com a referência P259-2011/12 deviam ser efectuados no ano de 2012 (acordo).
dd) Ocorreram, no espaço de tempo compreendido entre a adjudicação e a prolação da sentença, fornecimentos relativos aos artigos E503 e E505 (acordo; cf. docs. n.ºs 4 a 26, juntos com a contestação da Bayer).
ee) A PI da presente acção foi registada como tendo dado entrada no site do Sitaf em 15.02.2012 – cf. documento que antecede a PI (estes autos não foram numerados pelo TAF de Sintra).
ff) A sentença ora impugnada está datada de 30.11.2012 e foi comunicada às partes por ofícios datados de 04.12.2012 (cf. os correspondentes documentos insertos nos autos).
gg) O requerimento de recurso interposto pela SPMS foi registado como tendo dado entrada no site do Sitaf em 24.12.2012 e o da B……… tem registo de entrada de 26.12.2012 e ostenta a indicação de envio por fax, datada de 21.12.2012 (cf. os correspondentes documentos insertos nos autos).
hh) Foi publicado no DR, II série, de 16.11.2012, o anúncio de procedimento n.º 4522/2012, lançado pelo SPMS, relativo ao concurso público para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista ao fornecimento de contraceptivos orais, profiláticos e mecânicos às instituições e serviços do serviço nacional de saúde, que inclui os artigos E503 e E505, conforme anexos ao caderno de encargos, indicando-se no artigo 5º do correspondente caderno de encargos a possibilidade de recurso ao leilão electrónico nos procedimentos a realizar ao abrigo do artigo 259º do CCP (cf. docs. 1 a 3 anexos ao recurso apresentado pela B…..).
O Direito Do recurso da SPMS Alega a SPMS que a decisão recorrida errou e carece de fundamentos quando considerou violados os artigos 140º a 145º do Código dos Contratos Públicos (CCP) e os princípios da intangibilidade das propostas, da concorrência e da transparência, porque, no caso, a adopção do leilão electrónico era uma faculdade e não uma obrigação, já que a remissão do artigo 259º, n.º 3 do CCP, é também para a fase da negociação, prevista nos artigos 149º a 154º do CCP. Mais invoca o Recorrente, que a decisão sindicada não explica porque é que só o leilão electrónico salvaguardava aqueles princípios. Aduz também o Recorrente, que uma central de compras é por natureza e por imposição legal um sistema de negociação e de contratação centralizada, mas que não pode promover a celebração de contratos de concessão, pelo que terá de se dar um sentido útil à remissão do artigo 259º, n.º 3, do CCP, que permite a negociação pelas centrais, através da fase da negociação das propostas, previsto nos artigos 149º a 154º do CCP. Alega o Recorrente, que essa é também a interpretação que se retira do artigo 32º da Directiva 2004/17/CE.
Diga-se, desde já, que a decisão recorrida, nesta parte, ou com a fundamentação que adoptou, é para se manter, por estar correcta.
Conforme decorre da matéria assente, após o concurso público n.º 2011/20, para a selecção de fornecedores de contraceptivos orais, profiláticos e mecânicos, foi lançado pelo Recorrido SPMS, na qualidade de central de compras, em representação das cinco administrações regionais de saúde, o procedimento pré-contratual com a referência P259-2011/12, ora em questão.
No concurso público n.º 2011/20, na cláusula 4ª, n.º 2, do Caderno de Encargos, o único critério de adjudicação permitido pelo CPA, a coberto do qual o Procedimento P259-2011/12 foi lançado, era o do preço mais baixo.
O convite à apresentação das propostas teve o conteúdo provado na alínea e) dos factos assentes. Nesse convite é indicado, nomeadamente, no ponto 4. o seguinte: «4. Nos termos do n.º 3 do artigo 259.º do CCP ao presente procedimento é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 139.º e seguintes do mesmo Código: 4.1. Preparação da adjudicação e negociação:
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Em representação das Administrações Regionais de Saúde a SPMS, EPE promoverá a elaboração de um relatório preliminar, onde proporão, provisoriamente, a ordenação das propostas apresentadas, nos termos do artigo 146.º do CCP.
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Em seguida, será dado cumprimento ao previsto nos artigos 147.º e 148.º do CCP; c) Os SPMS reservam-se o direito de pedir novas propostas aos mesmos concorrentes, no caso das condições constantes das propostas iniciais não revelarem níveis de economia adequados aos objectivos dos SPMS e/ou das entidades representadas; d) No caso referido na alínea anterior, podem ser solicitadas apenas propostas nos termos indicados nos pontos 2.2 e 3 do presente convite; e) As adjudicações ao abrigo de novas propostas, nos termos nas alíneas d) e e) do presente ponto, terão como limite o preço máximo apresentado pelos co-contratantes, para as mesmas posições, nas propostas iniciais; f) A avaliação das propostas é feita, relativamente a cada artigo (cfr. Anexo I ao presente convite), pelo critério de adjudicação indicado no ponto 3 do presente convite.» Entretanto, considerando que «as propostas apresentadas não relevam o nível de economia esperado», decidiu a Recorrida SPMS deliberar solicitando aos concorrentes «novas propostas» e publicitou o procedimento relativo à apresentação de novas propostas. A justificação de tal deliberação foi remetida para «o disposto no ponto 4.1 do Convite com a referência [P259/2011/11], de 25/11/2011». Neste convite é indicado que «só são admitidas as propostas que apresentem preços (líquidos) unitários iguais ou inferiores aos preços apresentados pelos concorrentes, para as mesmas posições, nas propostas iniciais” e que “a não apresentação de proposta em relação a alguma posição equivale à manutenção do preço vertido na proposta inicial».
Todos os concorrentes apresentaram novas propostas, excepto a Recorrente.
Ou seja, no caso ora em discussão, importa averiguar se poderia o Recorrido fazer inserir no convite o estipulado na alínea c) do n.º4 e abrir lugar a uma fase de negociação das propostas, seguindo a tramitação dos artigos 149º a 154º do CCP, por se dever entender que a remissão do artigo 259º, n.º 3, do CCP, também permite tal negociação.
Faça-se nota, que nestes autos não vem impugnada a legalidade daquela norma do convite, mas tão somente do acto de adjudicação final. Ou seja, o Recorrente não quis reagir relativamente àquela cláusula contratual. No despacho saneador, que não foi impugnado e não é alvo deste recurso, apreciou-se tal conduta do ora Recorrente a propósito da apreciação das excepções de «intempestividade da invocação de vícios do convite» e da caducidade do direito de acção. Portanto, tal questão é agora caso julgado, havendo apenas que se apreciar a legalidade do acto de adjudicação final e da aplicação concreta da...
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