Acórdão nº 01240/10.0BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 09 de Novembro de 2012
| Magistrado Responsável | Carlos Lu |
| Data da Resolução | 09 de Novembro de 2012 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1.
RELATÓRIO JM. …, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 15.11.2011, que julgou totalmente improcedente a pretensão por si formulada na ação administrativa especial instaurada contra “INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP” (doravante «ISS, IP») e na qual o mesmo peticionava a declaração de nulidade ou a anulação do ato proferido, em 27.10.2009, pelo Diretor de Núcleo de Prestações de Desemprego do Centro Distrital de Segurança Social do Porto [ato esse nos termos do qual foi determinada a suspensão das prestações do subsídio de desemprego].
Formula o A., aqui recorrente jurisdicional, nas respetivas alegações (cfr. fls. 116 e segs. e correção após convite fls. 169 e segs.
- paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem: “...
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A sentença recorrida, colide com jurisprudência uniformizada do Tribunal Administrativo Central Norte, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito - art. 678.º, n.º 1, al. c) do CPC.
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Assim, por discordar da sentença que lhe foi desfavorável, dela interpõem recurso com o seu objeto assim delimitado.
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Por despacho superior proferido no dia 29 de março de 2003, foi praticado o ato administrativo de concessão da prestação de desemprego, pelo período inicial de 1020 dias no montante mensal de € 525,30 (quinhentos e vinte e cinco euros e trinta cêntimos).
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Em data que, o recorrente não pode precisar, foi apresentada uma denúncia na Segurança Social, informando que, o recorrente, estaria a exercer uma atividade profissional (ou teria exercido…!!! na pendência do recebimento das prestações de desemprego).
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No dia 12 de maio de 2009, o recorrente foi notificado para a audiência de interessados, cfr. decisão final, pág. 2, da Segurança Social junto como doc. 2.
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O recorrente, apresentou resposta, aduzindo para o efeito os seguintes argumentos: a) «(…) a atividade profissional como membro de órgão estatutário da pessoa coletiva NISSS 20017060… ‘PA. … - Viagens e Turismo, Lda.’, nunca foi por mim exercida de facto e de direito»; b) «O não exercício de funções ficou a dever-se ao facto dos outros sócios da empresa terem-me impedido desde o início de ter acesso quer à empresa quer às contas da empresa»; c) «A pessoa coletiva em causa nunca me pagou qualquer tipo de remuneração, o que se pode facilmente comprovar pela inexistência de remunerações declaradas por esta à Segurança Social»; d) «Este litígio resultou numa ação judicial que se encontra a correr entre mim e a pessoa coletiva em causa».
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No dia 9 de novembro de 2009, o Diretor do Núcleo de Prestações de Desemprego, (concordando com a «proposta de decisão»), decidiu suspender as prestações de desemprego ao requerente (vide doc. 2), nos termos do disposto no art. 37.º, n.º 1, al. a) do Decreto-Lei n.º 119/99 de 14 de abril, - «Determinam a suspensão do pagamento das prestações de desemprego (…) O exercício de atividade profissional por conta própria ou por conta de outrem».
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A decisão aqui em crise, fundamentou a sua decisão, essencialmente na seguinte argumentação: a) «Ora, da conjugação entre o ordenamento jurídico acima indicado e os factos apurados no correspondente processo administrativo, resulta manifesto que os argumentos aventados pelo requerente na sua resposta à audiência prévia não podem impedir a prática do ato administrativo de suspensão do Subsídio de Desemprego (…)»; b) «Ora, analisada a factologia pertinente e o ordenamento jurídico constituído, importa concluir pela improcedência da pretensão do beneficiário, uma vez que, o facto relevante no caso em apreço é o exercício da atividade profissional como membro de órgão estatutário, e não o facto de essa atividade ser ou não ser remunerada, pois se o legislador não distinguiu entre o exercício de atividade profissional remunerada, não podemos ser nós a fazer essa distinção»; c) «Desta feita, e de acordo com os motivos acima aduzidos, outra não pode ser a conclusão senão que os argumentos expendidos pelo requerente na sua resposta»; d) à audiência prévia de interessados não podem obstar à prática do propugnado ato administrativo de suspensão da prestação de Subsídio de Desemprego»; e) «Por estes motivos, propõe-se a suspensão das prestações de desemprego (…)».
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O ato ora impugnado, é manifestamente ilegal, quer do ponto de vista procedimental, quer do ponto de vista formal e da sua estrutura e lógica interna, quer ainda por vício de ordem material.
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A Segurança Social, sem qualquer prova contra o recorrente, com base unicamente numa denúncia, que o pretendia prejudicar, decidiu suspender o pagamento das prestações de desemprego que o requerente teve direito a recebê-las.
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Ora, ninguém pode ser «condenado» sem prova.
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Não era ao recorrente que competia provar que não exerceu «(…) atividade profissional por conta própria ou por conta de outrem», em face da denúncia contra ele efetuada.
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Era à Segurança Social que, competia realizar a prova de que efetivamente o recorrente trabalhava por conta própria.
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E, essa prova, a Segurança Social não efetuou.
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O facto de ser sócio e gerente de uma sociedade comercial, não consubstancia por si só o exercício de uma atividade profissional por conta própria - «O regime consagrado no DL n. 79-A/89, de 13 de março, não consente que se entenda o exercício de atividade por conta própria, como condição de suspensão do pagamento das prestações de desemprego, e de cessação do direito a essas prestações, nos termos dos arts. 27.º e 31.º respetivamente (…)» - cfr. sumário, Acórdão do STA, Proc. 036268, in www.dgsi.pt, e ainda, «(…) A constituição de uma sociedade por quotas em que o beneficiário referido em I é sócio, não significa de per si um projeto de emprego entendido este como fonte de créditos para o interessado (…)» - cfr. Sumário Acórdão STA, Proc. 047210, in www.dgsi.pt.
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O desempregado, para receber subsídio de desemprego, tem que estar na disponibilidade para trabalhar de acordo com a lei.
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Ora, estando perante um procedimento da administração de natureza sancionatória - pois trata-se de uma privação de direitos (o direito às prestações de desemprego) -, o ónus da prova cabe unicamente à administração.
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Ao decidir como decidiu, considerando provados factos sobre os quais no processo administrativo não existe qualquer prova, a Segurança Social e o Tribunal recorrido, ofenderam o conteúdo de direito fundamental: ninguém pode ser condenado sem prova, sendo certo que a atividade da administração está vinculada à constituição e ao respeito pelos direitos fundamentais, nomeadamente nos termos conjugados dos arts. 17.º, 18.º, 32.º, 266.º, e 269.º da CRP.
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Assim, nos termos do art. 133.º, n.º 2, al. d) do CPA, estamos perante um ato nulo, por ofender o conteúdo do direito fundamental de ninguém poder ser condenado sem prova.
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Prova essa que, competia à Segurança Social, nos termos do art. 87.º do CPA.
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Sendo nulo, o despacho do senhor Diretor do Núcleo de Prestações de Desemprego do Centro Distrital de Segurança Social do Porto, o recorrente tem direito ao recebimento das prestações de desemprego.
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E por isso, o despacho aqui em crise, e a sentença recorrida, violaram o disposto nos arts. 17.º, 18.º, 32.º, 266.º e 268.º da CRP, ao defender como defendeu que, «(…) o facto relevante no caso em apreço é o exercício da atividade profissional como membro de órgão estatutário (…)», era prova suficiente para ser considerado exercício de atividade profissional por conta própria e motivo para não ser considerado na situação de desemprego - vide doc. 2.
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Ora, a prova carreada para o Processo Administrativo, referente à denúncia e averiguações efetuadas pelo Serviço de Fiscalização, peca manifestamente por defeito.
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Acresce ainda que, desde o dia 28 de setembro de 2005 que, o recorrente foi impedido pela sócia MT. … de entrar no estabelecimento comercial, cfr. cópia da declaração da P.S.P junta como doc. 3.
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Ou seja, entre a data de constituição da sociedade comercial «PA. … - Viagens e Turismo, Lda.» (31.03.2004) - cfr. cópia do contrato de sociedade junto como doc. 4 -, e o dia 28 de setembro de 2005, decorreu 1 ano e 6 meses.
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(…).
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Sendo por isso, e sem conceder, apenas durante este período que, o recorrente teria auferido «ilegalmente» o subsídio de desemprego.
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Por outro lado, o recorrente nunca foi encontrado pelos Serviços de Fiscalização na empresa em causa, uma vez que a denúncia foi efetuada posteriormente ao dia 28 de setembro de 2005.
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Ora, não só o processo administrativo como a decisão aqui em crise, não tomam posição quanto a estes factos.
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Sendo por isso nula, a decisão final que, suspendeu o pagamento das prestações...
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