Acórdão nº 00473/11.6BEAVR de Tribunal Central Administrativo Norte, 05 de Julho de 2012

Magistrado ResponsávelRog
Data da Resolução05 de Julho de 2012
EmissorTribunal Central Administrativo Norte

EM NOME DO POVO Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: O INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P.

interpôs RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, de 31 de Março de 2012 a fls. 791 e seguintes, pela qual foi julgada procedente a providência cautelar deduzida por AB. … para suspensão da eficácia da Deliberação de 14 de Abril de 2011 do Conselho Directivo do INFARMED que determinou o “encerramento da Farmácia AH. … e a remessa (...) do alvará n.º 4647”, sob pena de encerramento coercivo do estabelecimento.

Invocou para tanto, em síntese que o acto suspendendo é de mera execução de um acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, e por isso um acto estritamente vinculado pelo que não se lhe pode imputar qualquer vício, designadamente, o de preterição da audiência prévia do interessado; acresce que a decisão recorrida procedeu a uma errada ponderação do interesse público em jogo, pois o funcionamento em simultâneo das farmácias do Requerente e da Contra-Interessada pode colocar em causa a sustentabilidade de ambas as farmácias, e em consequência a boa distribuição de medicamentos naquela localidade.

A Contra-Interessada TC. … interpôs também recurso jurisdicional invocando, no essencial, que: a sentença contém lapsos de escritas que, a não serem rectificados, tornam a decisão nula, por contradição entre os fundamentos e a decisão; a sentença omite factos relevantes que estão sumariamente provados; a decisão errou ao considerar verificado o pressuposto da aparência de bom direito pois, pelo contrário, é manifesta a existência de circunstâncias que impedem o conhecimento de mérito da acção principal, pois o acto em apreço não é impugnável por ser um acto de mera execução de dois Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo em que culminaram os processos judiciais onde esteve em causa o acto impugnável, o acto de homologação da lista de classificação final no concurso público aberto para instalação da única farmácia do lugar da Borralha; a decisão recorrida é nula por omissão de pronúncia, dado o Tribunal a quo não se ter pronunciado sobre as questões, suscitadas e de conhecimento oficioso, de inimpugnabilidade do acto suspendendo e de caso julgado; por fim, a decisão recorrida,viola o disposto na norma imperativa do nº 3 da Base II da Lei 2125.

Em Contra-alegações o Recorrido defendeu a manutenção da sentença recorrida, além de ter pedido a ampliação do objecto do recurso.

Foi proferido a fls. 1034 e seguintes despacho a reconhecer os lapsos de escrita apontados pela Recorrente TC. … e, nessa medida, a defender a inexistência de qualquer nulidade da sentença.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

*Cumpre decidir já que nada a tal obsta.

* São estas as conclusões das alegações do primeiro recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto: 1. O acto suspendendo foi adoptado em sede de execução do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 24.10.2006, nos termos do qual foi anulado o acto de homologação da lista de classificação final por se ter considerado que o ora Recorrido, enquanto proprietário de farmácia há mais de 10 anos, não poderia ter sido oponente ao concurso aberto ao abrigo da Portaria 936-N99, sob pena de violação do princípio da hierarquia das fontes normativas, in casu da Base II da Lei 2125, que dispunha que nenhum farmacêutico ou sociedade poderia ser concedido mais de um alvará.

  1. Desta forma, nos termos do artigo 173º do CPTA o INFARMED estava vinculado a praticar todos os actos e operações materiais para permitir a instalação e abertura da farmácia por parte da concorrente agora melhor classificada, bem como proceder à anulação do Alvará do ora Recorrido, bem como determinar o encerramento da sua farmácia.

  2. Pelo que, o INFARMED para reconstituir a situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido cometido, teria de emitir acto a determinar o encerramento da Farmácia AH. … e o cancelamento do respectivo alvará.

  3. Assim, resulta claro que a aprovação da Deliberação em causa, consiste na reconstituição do procedimento concursal que levou à abertura da farmácia da Contra-Interessada, como se o acto anulado não tivesse sido praticado.

  4. Por outro lado, não há vício de preterição de audiência prévia, já que o acto suspendendo é totalmente vinculado.

  5. Além de que o Recorrente já conhecia a consequência inevitável da decisão do Supremo Tribunal Administrativo em determinar que não poderia ter sido admitido no concurso ora em referência.

  6. O que se disse até agora constitui jurisprudência uniforme do Venerando Supremo Tribunal Administrativo e deste Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte.

  7. Isto porque, em casos semelhantes, os nossos Tribunais superiores têm decidido que a execução das sentenças de anulação de acto de homologação passa pela aprovação de um novo acto de classificação final, pela emissão de uma decisão que determine o encerramento da farmácia cujo alvará havia sido indevidamente concedido com a respectiva cassação, e em simultâneo a emissão do novo alvará em nome do candidato que tenha ficado melhor classificado no novo acto praticado e autorização para abertura da nova farmácia.

  8. Posto isto, sempre se diga que o INFARMED não pode ser atacado e acusado de violação do princípio da boa-fé quando voluntariamente aceita a interpretação da lei feita pelos Tribunais superiores e adequa o seu comportamento às decisões que lhe vão sendo aplicadas, e que são aplicáveis aos vários procedimentos em curso por serem similares.

  9. Por outro lado, o douto Tribunal a quo ponderou mal os interesses em presença, nomeadamente o interesse público que se consubstancia em defender a sustentabilidade das farmácias de oficina, de forma a assegurar a boa distribuição de medicamentos em todo o território nacional e por toda a população.

  10. Isto porque, tendo em consideração a população residente na freguesia da Borralha, aquela localidade apenas precisa de uma farmácia aberta ao público. Pelo que, o funcionamento em simultâneo das farmácias do Recorrido e da Contra-Interessada pode colocar em causa a sustentabilidade de ambas as farmácias, e em consequência a boa distribuição de medicamentos naquela localidade.

    São estas as conclusões das alegações do segundo recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto: 1. A deliberação de 27.09.2002 do Conselho de Administração do INFARMED que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público aberto para a instalação de uma nova farmácia no lugar da Borralha, identificado nestes autos, foi anulada por sentença proferida pelo TAF de Coimbra, aos 29.11.2004, nos autos de recurso contencioso de anulação nº 908/02, interposto pela aqui contra interessada, assim como por sentença proferida pelo TAF do Porto, aos 07.09.2007, nos autos de recurso contencioso de anulação interposto por outra candidata ao concurso, MA. …, sentenças confirmadas pelo STA, por acórdãos proferidos respectivamente em 24.10.2006 e em 14.07.2008, transitados em julgado.

  11. O STA concluiu que os proprietários de farmácias há mais de 10 anos não poderiam ter sido oponentes aos concursos abertos ao abrigo da Portaria nº 936-A/99 de 22 de Outubro, que de acordo com a Base II da Lei 2125 de 20 de Março de 1965, decorria a impossibilidade de um farmacêutico ou sociedade dispor de mais de um alvará, e que no caso do nº 3 da Base II da Lei 2125 de 20.03.1965, por se tratar de norma imperativa, a administração não dispunha de nenhuma margem de discricionariedade para admitir ou rejeitar os candidatos que eram titulares de alvará. Apenas lhe competia acatar o estabelecido na citada base II, sob pena de violação da lei, como efectivamente aconteceu.

  12. No prazo de três meses legalmente previsto no artigo 162º do CPTA, o INFARMED não executou a sentença anulatória da lista de classificação final, mas também não invocou qualquer causa legítima de inexecução, sendo que, uma vez requerida a execução das identificadas decisões judiciais, procedeu à sua execução conjunta, e retomou o procedimento de concurso, elaborando nova lista de candidatos admitidos e excluídos, da qual excluiu o requerente, que procedera à instalação da farmácia objecto do concurso, e que, de acordo com os acórdãos, não pode sequer ser candidato ao concurso.

  13. O requerente foi contra interessado em ambos os recursos contenciosos, e nos autos de execução nº 908-A/02 do TAF de Coimbra, nos quais, uma vez publicada a nova lista de classificação final do concurso em causa, em 09.12.2009, foi proferida sentença, transitada em julgado, julgando a instância executiva extinta, por inutilidade superveniente da lide.

  14. A contra interessada, notificada nos termos e para os efeitos previstos nos nºs 2 e 3 do artigo 12º da referida Portaria, e que, por ter interesse, e cumpridas todas as formalidades, condições, prazos e diligências legalmente exigidas, procedeu à instalação da farmácia objecto do concurso, tendo-lhe sido concedido o respectivo alvará de funcionamento nº 5387, já fez créditos e investimentos elevados, assumiu bastantes encargos, designadamente com obras, criou laços de confiança com os seus utentes, ainda está a facturar pouco com a abertura da respectiva farmácia face aos encargos que efectuou com a mesma, quando sempre pugnou pela invalidade da lista de classificação inicial do concurso, tendo o processo durado mais de 10 anos, durante os quais aguardou pacientemente que se fizesse justiça, o que lhe causou descontentamento.

  15. A sentença deva ser rectificada, quanto à alínea BB) dos factos assentes, e quanto ao segundo parágrafo de fls. 31, de forma a ser dado como assente que a contra interessada nestes autos pugnou pela invalidade da lista de classificação inicial do concurso, e não pela validade, como , por lapso de escrita, ali está escrito. (artigo 667 nº 2 do CPC ex vi artigo 140 do...

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