Acórdão nº 05414/12 de Tribunal Central Administrativo Sul, 11 de Setembro de 2012
| Magistrado Responsável | EUGÉNIO SEQUEIRA |
| Data da Resolução | 11 de Setembro de 2012 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Tributário (2ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul: A. O Relatório 1. Dolce ………….. - Investimento …………, S.A., com os sinais nos autos e a Excelentíssima Representante da Fazenda Pública, dizendo-se inconformados com a sentença proferida pelo Mmº Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, na parte em que para cada um deles a mesma lhes foi desfavorável, na impugnação judicial deduzida contra o acto de segunda avaliação de 146 fracções do prédio inscrito na matriz predial da freguesia da …………, concelho da ………, sob o artigo ………….º, vieram da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
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Da recorrente Dolce ……….. - Investimento ……….., S.A: 1. No presente processo, está em causa o resultado da segunda avaliação de 146 Fracções (de EI a JX) do artigo 3624 da matriz predial urbana da Freguesia da ………, ………., avaliação essa da qual resultou um VPT global (para todas fracções) de € 236.293.650.
2. A decisão recorrida, que veio a julgar a impugnação parcialmente procedente (apenas no respeitante à qualificação da área designada por “food court”), padece de múltiplos erros de julgamento, por errónea aplicação do direito aos factos relevantes e, bem assim, de algumas omissões em factos que, devendo ser tidos por provados, influem significativamente na correcta definição do quadro jus-tributário aplicável.
3. A decisão enferma de um erro na interpretação dos requisitos legais de fundamentação dos actos tributários, uma vez que nem a primeira avaliação, nem a segunda avaliação em causa no presente processo, foram acompanhadas da devida fundamentação, mesmo após a mesma ter sido solicitada pela recorrente, e uma vez que os elementos novos suscitados pela recorrente na dita segunda avaliação não foram objecto de apreciação por parte da Comissão de segunda avaliação e por parte do Serviço de Finanças responsável pela sua notificação, tudo em contravenção com o disposto no nº 7 do artigo 60º, artigo 77º e nº 3 do artigo 84º da LGT); 4. Por outro lado, não foi elaborado qualquer laudo pelos peritos presentes nas Comissões de Avaliação; 5. Não podia ainda o tribunal a quo ter considerado que a recorrente percebeu o percurso decisório em apreço, uma vez que a mesma não logrou encontrar qualquer motivo, nem por aproximação, para a existência de uma divergência de áreas de cerca de 18.000 m2.
6. A Administração fiscal imputou, ilegalmente, à recorrente uma parte da Área Bruta Privativa, correspondente a diversas fracções que não são da sua propriedade, mas sim da Câmara Municipal da ……….., sendo por aquela utilizadas na base de contrato de concessão.
7. A sentença recorrida padece ainda de um erro de interpretação ao pressupor dever o ónus da prova da inexistência de um excesso de cerca de 18.000 m2 de ABD no interior das lojas, alegadamente resultante de medição por parte da AT, caber à recorrente, de modo a evitar que o respectivo VPT incorpore essa área; 8. A mesma sentença omite os seguintes factos relevantes para a matéria em causa: a. A recorrente declarou, quer na sua petição inicial, quer, anteriormente, no pedido de segunda avaliação, total desconhecimento quanto à diferença, por excesso, de “área dependente medida no interior das lojas”, que totaliza 17.868,05m2 e que consta das primeira e segunda avaliação efectuadas pela AT.
b. A indicação de que essa área respeitaria a “mezzanines” instaladas pela recorrente foi feita apenas pela Fazenda Pública na Contestação (artigo 18º), aonde esta disse que a “sabe exactamente a que lojas se referem as fracções avaliadas, pelo que saberá também aquelas que realizaram obras, para as quais foi necessária a sua autorização, no sentido de inserir pisos intermédios, vulgo “mezzanines”, as quais mesmo que por qualquer leiga observação do espaço, tornam a loja maior, com mais “área coberta e fechada de uso exclusivo” – artigo 40º. Nº 3 do CIMI”; c. Nem nas notificações de primeira avaliação, nem nas notificações da segunda avaliação consta qualquer referência a que o excesso de área em questão respeitaria a mezzanines ou a qualquer outra edificação; d. Não foram coligidos nem se extraem dos autos quaisquer dados sobre o dito excesso de áreas, sendo certo que, nos termos previstos na lei, a Comissão de Segunda Avaliação deslocou-se ao local avaliado e os seus elementos que votaram a favor do resultado de primeira avaliação quanto a este ponto, não fizeram qualquer inspecção às lojas para aquilatar da presença de tais mezzanines; e. De modo a suportar aquela fundamentação totalmente intempestiva (porque feita fora do acto do liquidação), a Fazenda Pública não arrolou sequer qualquer testemunha para corroborar os factos subjacentes, designadamente o perito avaliador que alegadamente efectuou as medições in loco; f. Não requereu ainda qualquer prova pericial para comprovação, no local, da existência de mezzanines e para medição das respectivas áreas; g. Ao invés, ficou comprovado, através dos depoimentos de Manuel ……………….. e Tiago …………………., que: i. Quando um centro comercial comercializa as lojas, comercializa por uma área bruta (limite da loja): esta área bruta é disponibilizada ao lojista, acompanhada por um regulamento: é em face deste regulamento que o lojista fará um projecto para a loja (testemunho de Manuel …………………..; ii. De acordo com a mesma testemunha (Manuel …………………..), a área bruta do DVT estava limitada e portanto não era permitido aos lojistas, nos termos do respectivo regulamento, a utilização de mezzanine, “até porque a Câmara Municipal da …………… não iria permitir ou aceitar as mezzanines”.
iii. A mesma testemunha (Manuel ………………….
confirmou que, nas vistorias efectuadas, não foi detectada qualquer zona de mezzanine colocada ilegalmente por lojistas; iv. A Dolce …………….., “mesmo que quisesse” não poderia edificar para além do limite de área bruta de construção estabelecido no alvará de loteamento (depoimento de Tiago ………………….).
v. Segundo a testemunha (Tiago ………………), a mezzanine é um entrepiso edificado na construção; no caso do centro comercial Dolce ………………, a única mezzanine existente e legal é a da loja K…………., que “se tiver 1.700m2 é uma sorte”.
vi. Ambas as testemunhas inquiridas confirmaram que no regulamento do centro comercial consta, de modo expresso, a proibição de construção de mezzanines por parte dos lojistas, regulamento esse que tem natureza contratual: os lojistas sabem, portanto, que não podem construir mezzanines nas suas lojas “e não construíram”.
9. Portanto, ao invés do que transparece da sentença recorrida, baseando-se a avaliação em causa numa declaração fiscal da recorrente, caberia à AT provar os factos constitutivos do seu direito de fixar determinada matéria tributável, ie., de provar a existência dessa área a mais e a sua qualificação; o que manifestamente não fez; 10. Ora, dos autos resulta precisamente o contrário: ficou provado que a área que a AT disse existir, muito tardiamente, e já fora da devida fundamentação do acto – composta por entrepisos -, não existe, e, mesmo que existisse teria que ser removida, por violação das normas de licenciamento; 11. De qualquer modo, mesmo em caso de dúvida o acto tributário deveria ter sido anulado, por força do disposto no artigo 100º do CPPT.
12. A decisão recorrida manteve, ilegalmente, a qualificação dos lugares de estacionamentos detidos em compropriedade pela recorrente como ABD, em contradição, aliás, com o que ocorreu com idênticos lugares que foram entregues à CMA em cumprimento de uma disposição legal; 13. Essa qualificação traduziu-se numa aplicação errónea do coeficiente de afectação de 0,3 às áreas de estacionamento e dos coeficientes de localização correspondentes a “serviços” e “comércio”; 14. Uma vez que tais lugares têm a utilização económica correspondente a um estacionamento colectivo “coberto e não fechado”, devem ser avaliadas com base nessa afectação, o que deveria ter implicado a aplicação de um coeficiente de afectação de 0,15 e de um coeficiente de localização correspondente a “serviços” (1,04).
15. Do mesmo modo, andou mal o tribunal recorrido quando considerou que as áreas de circulação de acesso aos estacionamentos, deveriam ser qualificadas como ABD do centro comercial; 16. Essa qualificação viola claramente o disposto no nº 3 do artigo 40º do CIMI, não devendo as mesmas áreas ser ponderadas para efeitos de avaliação do VPT do centro comercial, posto que não são áreas de uso exclusivo, antes de uso público, não restrito a utentes do centro comercial e muito menos aos titulares das respectivas fracções autónomas.
17. A qualificação das denominadas “áreas técnicas” como ABD, enferma também de violação de lei, uma vez que estas não são, nem podem ser – como requerido pela noção legal de ABD (artº 40º, nº 3 do CIMI), locais privativos de determinadas fracções, sendo infra-estruturas de suporte a todo o centro comercial.
18. Igualmente desconforme com a lei, bem como ilógico e distorçor do VPT, é cumular a aplicação dos coeficientes majorativos de (i) “elevadores” ou “escadas rolantes” e (ii) “sistema de climatização” ao elemento (iii) “localizado em centro comercial” pela simples razão de que, nas condições actuais do licenciamento e de procura dos centros comerciais – que, para serem como tal qualificados, têm de ter mais de 45 estabelecimentos comerciais, ter área de restauração e, pelo menos, uma loja-âncora (cf. al. j), nº 2, artigo 43º do CIMI) -, este último elemento pressupõe necessariamente aqueles.
19. Por conseguinte, se um coeficiente pressupõe a existência de outro, jamais se pode atribuir ponderação específica a este último, sob pena de, para preservar a lógica dessa qualificação ser devida uma redução, de igual valor, do coeficiente de “localizado em centro comercial”.
20. Por fim, é ilegal a aplicação dos coeficiente de localização resultantes de um zonamento fixado à margem do trâmite e motivação...
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