Acórdão nº 09114/12 de Tribunal Central Administrativo Sul, 27 de Setembro de 2012

Magistrado ResponsávelSOFIA DAVID
Data da Resolução27 de Setembro de 2012
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso da decisão do TAF de Ponta Delgada que julgou improcedente a presente acção de contencioso pré-contratual, na qual se impugnava o procedimento de ajuste directo n.º 72/2012, para a contratação da «realização de testes laboratoriais de gasimetria, com a colocação de equipamentos e fornecimento de todos os consumíveis» e se requeria a declaração da ilegalidade dos artigos 1º, 10º e 11º, ns.º4 e 5 e ponto 4 do Anexo I do Caderno de Encargos.

Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões: «A. Ao analisarmos as peças do procedimento e, concretamente, o caderno de encargos, retira-se daí que a remuneração do adjudicatário (ou co-contratante da Administração, se preferirmos) se traduz exclusivamente no pagamento dos testes realizados pelo Hospital da Horta em cada mês.

  1. Consistindo a remuneração do adjudicatário no valor correspondente ao número de testes realizados com os reagentes que lhe foram fornecidos, facilmente se percebe que o Hospital da Horta não está, em rigor, vinculado a qualquer contraprestação por mero efeito da celebração do contrato, conduzindo isso ao cenário hipotético (mas real) de o co-contratante fornecer reagentes, prestar serviços de assistência técnica, entregar consumíveis e prestar serviços de formação técnica e, a final, vir o Hospital da Horta comunicar que não realizou qualquer teste ou — o que para o caso não é muito diferente — que não realizou o número de testes que à partida estaria em condições de realizar.

  2. Ao passo que o acervo de obrigações do seu co-contratante está devidamente explicitado nas peças do procedimento, não se identificam, nessas mesmas peças, quaisquer vinculações certas do Hospital da Horta no sentido de vir a remunerá-lo (ao co-contratante) no que quer que seja e em quanto quer que seja, ficando apenas a pairar no ar uma expectativa (é apenas isso, uma expectativa, e nada mais do que isso) de que serão realizados 1500 testes/ano e que cada um desses testes será pago ao valor proposto pelo co-contratante na fase em que era ainda concorrente.

  3. A forma como o procedimento em apreço foi gizado choca com a essência dos procedimentos de adjudicação e com a ideia de vinculatividade que lhes é inerente.

  4. O objecto submetido à concorrência pelo Hospital da Horta não se encontra suficientemente delimitado, definido, depurado, no sentido de que, olhando para as peças do procedimento, é possível perceber que tipo de prestações o Hospital da Horta pretende adquirir em geral, mas não é possível discernir minimamente o que é que integra e não integra cada uma dessas prestações, mais em particular.

  5. Por outro lado, o que está em causa é já não aquilo que está incluído dentro de cada uma das prestações contratuais mas, dentro do número estimado de testes a realizar, a circunstância de tal número ser uma previsão que em nada vincula o Hospital da Horta.

  6. Na sua linha de exposição, o Tribunal recorrido confunde duas realidades que, na verdade, são totalmente distintas: de um lado, estará o risco (a “indefinição”) existente em matéria de número de testes a realizar pelo Hospital da Horta; de outro, por sua vez, o risco (“a indefinição”) existente em matéria de cumprimento das prestações contratuais tout court, sendo que, em nosso entender, apenas quanto ao primeiro caso será admissível falar-se propriamente em risco ou, se preferirmos, em indefinição juridicamente admissível.

  7. A partir do momento em que as peças do procedimento admitem como possível que os concorrentes modelem os seus preços para um número de testes anual estimado (convidando-os a apresentar preços que serão necessariamente mais baixos do que aqueles que seriam se não houvesse qualquer estimativa ou a mesma fosse mais baixa), mas simultaneamente admitem (sem qualquer tipo de limitação ou constrangimento) que o futuro adjudicatário apenas venha a usufruir de muito menor quantidade, ou mesmo de nenhuma, encontram-se irremediavelmente frustrados os princípios mais elementares da contratação pública.

    1. O método de remuneração do adjudicatário é manifestamente ilegal, uma vez que àquele apenas serão pagos os testes efectivamente reportados pelo Hospital da Horta, tendo este, porém, o controlo exclusivo sobre a realização dos mesmos.

  8. Com isso, pretende o Hospital da Horta ilicitamente subtrair à sua responsabilidade dois momentos distintos: (a) num primeiro momento, os casos em que os seus funcionários cometam erros no processo de realização de análises clínicas ou utilizem deficientemente os equipamentos postos ao seu dispor para o efeito pelo adjudicatário, em qualquer dos casos implicando desperdício de reagentes; (b) num segundo momento, os casos em que sejam realizados com sucesso análises clínicas mas que os técnicos do HIDP, seja porque razão for, entendam não reportá-los ao sistema de forma a não implicar o seu pagamento.» O Recorrido formulou as seguintes conclusões, nas contra alegações que apresentou: « .».

    A DMMP, na pronúncia de fls. 335 a 340, defendeu a improcedência do recurso.

    O Recorrente, no articulado de resposta de fls. 344 e ss., vem invocar a inadmissibilidade processual da pronúncia do DMMP, face ao artigo 146º, n.º 2, do CPTA.

    Sem vistos, vem o processo à conferência.

    Os Factos Em aplicação do artigo 713º, n.º 6, do CPC, não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1ª instância.

    O Direito Da invocada inadmissibilidade da pronúncia da DMMP O Recorrente vem invocar a inadmissibilidade processual da pronúncia do DMMP, face ao artigo 146º, n.º2, do CPTA.

    Determina o artigo 146º, ns.º1 e 2, do CPTA, que o MP pode pronunciar-se sobre o mérito do recurso «em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9º», a saber, para a «defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais».

    Neste recurso, a DMMP emitiu uma pronúncia ao abrigo daqueles poderes. Em causa está um litígio relativo a uma contratação pública, que envolve pagamentos por banda de um hospital público, que faz parte da administração indirecta do Estado. Portanto, em causa está um litígio que envolve bens (o bem dinheiro), do Estado.

    Compete ao MP apreciar a oportunidade da sua intervenção face aos interesses em causa na lide, gozando, nessa apreciação, de amplos poderes. Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, «O MP (…) faz actuar um critério de oportunidade de intervenção, segundo a interpretação que os seus magistrados façam quanto à relevância dos...

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