Acórdão nº 09446/12 de Tribunal Central Administrativo Sul, 24 de Janeiro de 2013
| Magistrado Responsável | ANA CELESTE CARVALHO |
| Data da Resolução | 24 de Janeiro de 2013 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I.
RELATÓRIO A A………. – Ambiente ………….., S.A.
, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de L..........., datada de 13/09/2012 que, no âmbito do processo de contencioso pré-contratual, nos termos do disposto no artº 100º e segs. do CPTA, movido contra a N……. – Associação ……………… e as Contrainteressadas, aí melhor identificadas, julgou improcedente o pedido de anulação do ato de exclusão da proposta da autora e julgou prejudicado o conhecimento dos demais pedidos formulados na ação, de anulação do ato de adjudicação, de condenação da entidade demandada a readmitir a proposta da autora e a aprovar novo relatório de avaliação das propostas, aplicando o critério de adjudicação expurgado do fator ilegal ou, caso assim não se entenda, de condenação a aprovar novo Programa do procedimento, fixando um critério de adjudicação em conformidade com o artº 75º do CCP e a praticar todos os atos e diligências subsequentes e ainda, de declaração de nulidade ou a anulação do contrato de prestação de serviços celebrado entre a entidade demandada e a contrainteressada, Núcleo Inicial, Lda.
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Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 299 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem: “1. A exclusão da proposta da A., ora recorrente teve por base o art. 70º, n° 2, al. b) do CCP, que determina a exclusão das propostas que contenham atributos em violação de parâmetros base ou aspetos não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
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Ao apreciar a validade do ato impugnado por referência ao art. 70°, n° 2 al. f) do CCP e não por referência à al. b) deste preceito, que constitui o fundamento de direito efetivamente contido no seu teor, a sentença recorrida incorre em violação do arts. 50º, n° 1 e 95°, n° 2 do CPTA, já que o ato cuja validade se impunha apreciar é o praticado pela entidade demandada (DOC. 1 junto com a p.i.) e não outro, ficcionado pelo Tribunal.
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Em todo o caso, o art. 20° do Despacho Normativo n° 4/2008 não se aplica aos concorrentes nem regula qualquer aspeto da atividade de prestação de serviços contratada, mas tão só e apenas as relações entre a autoridade de gestão e os beneficiários de fundos comunitários, mais precisamente, como o seu art. 1º refere a natureza e os limites máximos de custos elegíveis, no âmbito do cofinanciamento pelo Fundo Social Europeu (FSE), e pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER), Fundo Europeu Agrícola do Desenvolvimento Rural (FEADER) e Fundo Europeu das Pescas (FEP), quando lhes seja aplicável.
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Por outro lado, no Caderno de Encargos aprovado pela entidade adjudicante para o presente procedimento não encontramos fixada, nem sob a forma de parâmetro base, nem sob a forma de aspeto da execução do contrato vinculado e não submetido à concorrência qualquer disposição de conteúdo similar ao art. 20° do Despacho Normativo n° 4/2008, de 24 de janeiro, alterado pelo Despacho Normativo n° 2/2011, de 11 de fevereiro.
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Pelo que a proposta da A. nunca poderia ter sido excluída com o fundamento aduzido, porquanto da mesma não consta qualquer atributo violador de parâmetros base fixados no CE, nem qualquer termo ou condição violador de aspetos não submetidos à concorrência por aquela peça do procedimento.
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A sentença recorrida faz errada interpretação do âmbito de aplicação do Despacho Normativo n° 4/2008, em especial, do seu art. 20°, n° 2, violando esta norma, bem como o seu artigo 1°.
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E aplica erradamente, o art. 70°, n° 2, al. f) do CCP, já que aquela norma não integra o conjunto de “normas legais e regulamentares” aplicáveis ao procedimento de concurso.
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Ao recusar conhecer dos pedidos de impugnação da adjudicação e do contrato, considerando procedente uma questão prévia de ilegitimidade, após a fase do saneamento e mesmo depois da fase da discussão, durante a qual as partes apresentaram as suas alegações, viola flagrantemente o art. 87°, n° 2 do CPTA.
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A A. tem manifesto interesse na procedência do pedido de impugnação da adjudicação, já que caso tal ato venha a ser anulado com fundamento na ilegalidade do critério de adjudicação, a entidade demandada ficará obrigada a proceder à abertura de novo procedimento com um novo Programa do Procedimento, do qual constará um novo critério de adjudicação, expurgado do fator considerado ilegal.
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Nesse caso, a A., tal como todos os agentes económicos do mercado europeu, poderá concorrer novamente, renovando as suas legítimas expectativas de vir a ser a adjudicatária.
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Ao assim não considerar, a sentença recorrida viola o art. 55°, n° 1, al. a) do CPTA.
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Esta norma não é aplicável à aferição da legitimidade processual para a impugnação de contratos, tendo sido erradamente aplicada pela sentença recorrida no que se refere a este pedido.
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Essa matéria aparece regulada no art. 40° do CPTA, cuja al. d) é muito clara quando dispõe que tem legitimidade «quem tenha impugnado um ato administrativo relativo à formação do contrato».
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Norma que a sentença violou ao considerar que a A., ora recorrente, carecia de legitimidade processual para a impugnação do contrato.
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O Tribunal Central Administrativo Sul deverá, ao abrigo do art. 149° conhecer de todos os pedidos cuja decisão acabou por ser ilegalmente omitida pelo Tribunal a quo, ou seja, quer o pedido de impugnação da adjudicação, quer o pedido de impugnação do contrato, quer o pedido condenatório, devendo considerá-los procedentes, atendendo aos fundamentos oportunamente apresentados nos autos, que se têm por reproduzidos.”.
Conclui, pedindo a revogação da sentença recorrida.
* A contrainteressada, N…………..– Formação ………., Lda. apresentou contra-alegações, onde concluiu do seguinte modo (cfr. fls. 325 e segs.): “A).
– Nos autos de impugnação a A. invocou a existência de dois vícios de violação de lei, sendo o primeiro a violação do Art.° 75°, n.° 1, do CCP, e o segundo a inexistência de fundamento para a exclusão da proposta apresentada com base Despacho Normativo n.° 4-A/2008, de 24 de janeiro; B).
– Tanto a recorrida N…………. como a ora contra-alegante, sustentaram que a tese da A não seria suscetível de proceder, por não existir qualquer violação as regras previstas no Art ° 75°, nº 1, do CCP; C).
– De facto, existindo o conceito da clara diferenciação entre o procedimento concursal na fase de qualificação dos concorrentes e, de forma distinta, na fase de avaliação das propostas não pode ignorar-se que capacidade económico-financeira e as qualificações técnicas dos concorrentes, devem permitir garantir que os concorrentes têm os meios financeiros e técnicos exigíveis; D).
– Outrossim e nos casos em que a qualificação constitui uma fase destacada, quando se pondera a capacidade do concorrente, em termos de qualificação, percebe-se porque não podem ser usados os critérios relativos à capacidade técnica e financeira na fase seguinte, dado tratar-se de matéria já tratada e resolvida na fase da qualificação; E).
– Nestes termos, no caso de concurso publico onde inexiste esta distinção, e evidente que os critérios respeitantes às características intrínsecas da proposta, têm admitir uma adequada apreciação da equipa que se propõe prestar o serviço, cotejando as especificas exigências contratuais, no sentido de permitir poder avaliar qual dos concorrentes está em condições de oferecer, em concreto, os melhores serviços; F).
– Se assim não fosse, haveria concursos públicos onde, pura e simplesmente, não se poderia avaliar e garantir que os concorrentes tinham efetivas condições para prestar o serviço contratado, salvaguardando, minimamente o interesse público; G).
– Deste modo, o referido fator de avaliação da equipa, decorrendo do conceito de proposta expressamente admitido pelo Artº 57º, nº 1, alínea b) do CCP, é completamente compatível com a regra estabelecida no Art ° 75º, n ° 1, do mesmo CCP, inexistindo qualquer desconformidade com a lei; H).
– No que se refere a consideração dos critérios quantitativos referidos no Despacho Normativo nº 4/2008, de 24 de janeiro, alterado pelo Despacho normativo nº 2/2011, de 11 de fevereiro, referindo-se os mesmos às regras a que fica subordinada a elegibilidade de custos, na área da formação e consultoria, para efeitos de financiamento através dos fundos comunitários (mormente pelo FSE), é essencial a sua ponderação, como forma otimizar os aspetos quantitativos do financiamento a obter, compaginando-o com o reembolso dos custos efetivamente suportados; I).
– Assim, conhecendo-se as características do concurso publico em causa, os objetivos que visava e a fonte do respetivo financiamento é obvio que as regras em causa estavam, pelo menos, implícitas no Caderno de Encargos do concurso em apreço, donde a desnecessidade de qualquer referência expressa; J).
– Por isso, tendo a proposta apresentada pela A. violado, por larga margem, os referidos limites legais, não podia a entidade adjudicante agir de modo diferente do que fez, salvaguardando de forma adequada a estrita legalidade do processo e a incontornável viabilidade financeira do mesmo; L).
– Nestes termos, o Exmo. Juiz a quo na Douta Sentença ora recorrida, procede a uma clarificadora recentração da questão colocada nos autos quando realça que a proposta apresentada pela A. foi excluída com fundamento numa evidente desconformidade com as regras previstas no Art.° 20º do Despacho Normativo n.° 4-A/2008, de 24 de janeiro, alterado pelo Despacho Normativo n.° 2/2011, de 22 de fevereiro; M).
– Com efeito, como ajustadamente se refere na Douta Sentença a quo, as normas do procedimento do concurso em causa indicam, não permitem ter dúvidas sobre a intenção de remunerar os serviços a concurso numa base horária, tal como foi entendido e acatado pela A., na proposta apresentada, a...
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