Acórdão nº 09305/12 de Tribunal Central Administrativo Sul, 07 de Fevereiro de 2013
| Magistrado Responsável | PAULO PEREIRA GOUVEIA |
| Data da Resolução | 07 de Fevereiro de 2013 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO O presente recurso vem interposto pelo a.
· Mário ………………… intentou no T.A.C. de ALMADA a.a. especial contra · Município de Setúbal · Instituto da …………………………, I.P.
Pediu ao tribunal da 1ª instância o seguinte: -anulação do parecer emitido pelo Parque Natural da A....... no âmbito do "procedimento administrativo de licenciamento de alteração à licença de construção titulada pelo alvará n.° 163/99" a que se refere o ofício n.° 2143, de 25/11/2004, -anulação do despacho proferido em 23/03/2005 pelo Vereador da Área do Urbanismo da Câmara Municipal de Setúbal, que indeferiu o pedido de licenciamento de alteração à licença de construção titulada pelo alvará n.° 163/99.
Por sentença de 15 de Maio de 2012, o referido tribunal decidiu julgar a ação improcedente.
* Inconformado, o a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões (1): 1.ª) Mostra-se cabalmente provado que os actos impugnados enfermam de erro sobre os respectivos pressupostos de facto, conforme resulta objectivamente das als. hh), nn) e oo) dos factos provados e é aliás assumido, embora de forma implícita, pela douta sentença recorrida.
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) Pese embora o patente erro sobre os pressupostos de facto atrás apontado, a Mma. Juiz a quo conclui ainda assim que o projecto de alterações viola o disposto nas als. d) e e) do art.° 14.° da Portaria n.° 26-F/80, de 9 de Janeiro.
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) A douta sentença recorrida porém não apreciou correctamente os factos dados como provados, nem operou a sua correcta subsunção às normas técnicas aplicáveis à determinação dos índices e parâmetros urbanísticos previstos nas citadas als. d) e e) do art.º 14.º da Portaria n.º 26-F/80, de 9 de Janeiro.
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) Essas normas técnicas não são definidas na Portaria n.º 26-F/80, de 9 de Janeiro (que é completamente omissa sobre a matéria) mas sim no art.º 6.º/1 do RPDM de Setúbal, constando respectivamente das definições aí estatuídas de "superfície total de pavimentos", de "altura total" e de "cércea".
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) Das referidas normas técnicas previstas no art.º 6.º/1 do RPDM resulta que no cálculo da área da casa patronal não pode contabilizar-se a cave do edifício - visto que esta foi construída abaixo do terreno existente e se destina a estacionamento e áreas técnicas - (cfr. art.º 6.º RPDM e als. gg), hh) e mm) dos factos provados) e, por outro lado, que a altura da construção tem de ser medida a partir do ponto da cota média do terreno marginal até ao ponto mais alto da construção - e não desde a "soleira da abertura do compartimento do depósito de água" - (cfr. art.º 6.º/1 do RPDM vs. al. nn) dos factos provados).
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) Do que antecede resulta que a área da casa patronal é de 230 m2 e não de 319,72 (uma vez que a área da cave -68,94 m2 - não é susceptível de ser contabilizada), sendo que desses 230 m2 30 m2 correspondem a um terraço que foi envidraçado, como se alcança das peças do projecto de arquitectura constante dos autos, enquanto que, por seu turno, a altura do alçado poente é de 6,10 metros, correspondente à cércea respectiva (dimensão vertical da construção) - 5,10 metros, acrescida da distância da cumeeira ao beirado - 1 metro (5,10 mts + 1mt = 6,10 mts), conforme resulta da conjugação das als. nn) e oo) dos factos provados, á luz do disposto no art.° 6.°/1 do RPDM sobre a definição de "altura total" e de "cércea".
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) E por conseguinte, daí resulta sem margem para dúvidas que a construção efectuada e o projecto de alterações que a contempla não violam as als. d) e e) do n.° 2 do art.° 14.° da Portaria n.° 26-F/80, de 9 de Janeiro, termos em que, ao decidir em contrário, a douta sentença em crise, fez errada apreciação dos factos, maxime dos constantes das als. gg), hh), mm), nn) e oo) dos factos provados, fazendo igualmente errada interpretação e aplicação do direito, maxime das als. d) e e) do n.° 2 do art.° 14.° da Portaria n.° 26-F/80, de 9 de Janeiro e do art.° 6.°/1 do RPDM de Setúbal, preceitos regulamentares que assim se mostram violados.
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) De qualquer modo, ainda que se considerasse que a área da casa patronal excede os 200 m2 ou mesmo que altura do alçado poente fosse efectivamente de 6,75 metros, sempre se dirá, à cautela, que se tratam de divergências de pormenor, que em nada afectam os valores que o Parque Natural da A....... visa salvaguardar, razão pela qual a sua valoração, para efeitos de indeferimento do projecto, ofende ostensivamente o princípio da proporcionalidade, atendendo a que estamos perante uma construção existente e que a correcção destes pormenores implicaria a demolição de parte substancial do edifício, termos em que, nesta perspectiva, a douta sentença em crise, ao decidir como decidiu, viola também o citado princípio da proporcionalidade (cfr. art.º 5.º/2 do CPA).
Sem prescindir, 9.ª) Também não assiste razão à Mma. Juiz a quo quando sustenta ab initio que por força da caducidade da licença de construção o Autor deixou de aproveitar os direitos que aquela lhe conferia, porquanto o ora Recorrente exerceu o direito de edificar conferido pela licença de construção, tendo contudo, em obra, introduzido alterações de pormenor ao projecto respectivo, sendo precisamente por essa razão que apresentou o pedido de licenciamento de um projecto de alterações.
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Ora, atendendo ao que antecede, i.e. à execução material da obra, afigura-se-nos que a licença de construção anteriormente emitida produziu efeitos na ordem jurídica e, por essa via configurou, em concreto, o direito a edificar do Autor ora Recorrente, originando por isso direitos ou, no mínimo, expectativas juridicamente protegidas, que se consolidaram na respectiva esfera jurídica, daí resultando, em concreto, um direito, ou pelo menos, um interesse legalmente protegido a edificar dentro dos índices e parâmetros que lhe foram autorizados pela referida licença de construção, termos em que, ao decidir em contrário, a douta sentença recorrida violou também o princípio da protecção do direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (cfr. art.° 4.° do CPA).
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) Por outro lado, também contrariamente ao que a Mma. Juiz a quo sustenta na douta sentença recorrida, a Portaria n.° 26-F/80 de 9 de Janeiro, que aprovou o regulamento do Parque Natural da A......., não constitui nenhum Plano Especial de Ordenamento.
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) Efectivamente, dado o princípio da tipicidade dos planos de ordenamento territorial, os Planos Especiais de Ordenamento são apenas os elencados nos arts. 2.°/2/c e 42.°/3 do RJIGT (aprovado pelo Dec. Lei n. 380/99, de 22 de Setembro, na sua actual redacção), sendo que a Portaria acima mencionada é tão só e apenas o Regulamento do Parque Natural da A....... e, nessa medida, não é sequer subsumível ao conceito de plano de ordenamento.
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) E essa qualificação (plano especial de ordenamento) não é susceptível de lhe ser conferida por norma regulamentar posterior, como é o caso do art.° 18.°/3 do Dec.Reg. n.° 23/98, de 14 de Outubro, quer porque, por um lado, o n.° 1 desse art.° 18.° refere expressamente que o Parque Natural da A....... será dotado de um plano de ordenamento a elaborar no prazo de três anos a contar da data de publicação daquele diploma regulamentar, quer porque a lei, tanto a que vigorava à data, como a actualmente vigente, não prevê a figura dos Planos de Ordenamento Preliminares e, de qualquer modo, atento o disposto no art.° 34.° da LBPOT e do art.° 154.° do RJIGT, caso a referida Portaria constituísse um plano de ordenamento as suas normas há muito que teriam deixado de vincular os particulares.
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Em suma, a referida portaria não configura em caso algum um Plano Especial de Ordenamento do Território para efeitos do regime jurídico do licenciamento das obras particulares à data vigente, i.e., Dec. Lei n.° 445/91 de 20 de Novembro, nem para efeitos do regime jurídico da urbanização e da edificação actualmente vigente, i.e. Dec.Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro, termos em que ao decidir em contrário a douta sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação dos atrás citados preceitos legais, maxime os arts. 2.°/2/c e 42.°/3 do RJIGT, art.° 18.°/1/3 do Dec.Reg. n.° 23/98, de 14 de Outubro, e bem assim dos arts. 33.° e 34.° da LBPOT, art.° 154.° do RJIGT e dos arts. 1.°/1/3 do Dec.Lei n.° 151/95, de 24 de Junho.
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Do que antecede decorre ainda que qualquer eventual desconformidade pontual entre o projecto inicialmente aprovado e o disposto no art.° 14.° da citada Portaria n.° 26- F/80, de 9 de Janeiro, nunca seria susceptível de gerar a nulidade, nem do parecer favorável do Parque Natural da A......., nem do acto de licenciamento camarário emitido com fundamento no mesmo, pois nunca tal situação seria subsumível à previsão do art.° 52.°/2/b do Dec. Lei n.° 445/91 de 20 de Novembro, nem tão pouco à previsão do art.° 68/a do Dec. Lei n.° 555/99 de 16 de Dezembro, dado que, reitera-se, a supradita Portaria não constitui um Plano Especial de Ordenamento do Território.
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) Por isso que qualquer eventual desconformidade pontual do projecto inicialmente aprovado com o disposto no art.° 14.° da Portaria n.° 26-F/80 de 9 de Janeiro - mesmo na hipótese de não ser qualificável como uma mera irregularidade - quando muito apenas poderia gerar a anulabilidade do parecer favorável do Parque Natural da A....... e do acto de licenciamento camarário, anulabilidade essa que, até ao presente processo, nunca foi arguida, quer a título principal, quer a título incidental, por quem quer que fosse, termos em que, em qualquer caso, tanto o referido parecer favorável do Parque Natural da A......., como o acto de licenciamento camarário, há muito se teriam consolidado na ordem jurídica e, nessa medida, tais actos são sempre indiscutivelmente actos administrativos constitutivos de direitos ou, no mínimo, de interesses legalmente protegidos, neste caso do Autor, ora Recorrente.
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) Na verdade, conforme resulta da perícia...
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