Acórdão nº 01775/07 de Tribunal Central Administrativo Sul, 15 de Julho de 2008
| Magistrado Responsável | JOSÉ CORREIA |
| Data da Resolução | 15 de Julho de 2008 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
2 Processo nº 1775/07 A. - O relatório 1.
D.........-......., SA, identificada nos autos, veio deduzir a presente acção administrativa especial contra o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, tendo em vista obter a anulação do despacho deste de 05.01.2007 que lhe indeferiu o pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais por si apresentado e que a entidade demandada seja condenada na prática do acto de deferimento do pedido.
Citada a entidade demandada veio a mesma contestar e juntar o processo administrativo.
O Exmº Procurador Geral Adjunto (EPGA), junto deste Tribunal, a quem foi feita entrega de cópia da p.i. e dos documentos que a instruem nos termos e para os efeitos do disposto no artº 85º do CPTA, conforme termo de entrega lavrado a fls. 410, emitiu o seguinte douto parecer constante de fls. 445 a 452: "1. D..........- ........., S.A, veio interpor a presente acção administrativa especial contra o despacho de 05 de Janeiro de 2007 de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF), que lhe indeferiu o pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais apurados pela sociedade M......-........, S. A - Sucursal em Portugal, sociedade de direito Espanhol (adiante apenas referida por "Sucursal"), realizado no quadro de uma operação de reestruturação do grupo D............ em Portugal.
Alega, em síntese:
-
Que se terá formado um acto tácito de deferimento do pedido de autorização para a dedução de prejuízos fiscais, pelo que; b) O acto expresso viola os princípios da igualdade, da boa fé e da imparcialidade; c) Existem razões económicas válidas para a operação de reestruturação; d) A decisão enferma ainda de erro grosseiro quanto aos pressupostos de direito; e) Com vista a uma correcta interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis ao caso, sugere a apreciação prejudicial do TJCE.
Vejamos: a) - Do acto tácito de deferimento As entidades intervenientes - residentes e não residentes - no referido processo de reestruturação integram o grupo D......, o qual é dominado pela sociedade de direito Alemão, D......., AG.
Através de requerimento datado de 12 de Agosto de 2004, a A. solicitou a Sua Excelência o Ministro das Finanças a transmissão dos prejuízos fiscais da "Sucursal" para a sua esfera.
À data da apresentação deste requerimento, a "Sucursal" apresentava um reporte de prejuízos fiscais no valor de € 8 214 089,44.
Tal pedido foi efectuado ao abrigo do disposto no artigo 69° do CIRC que, subordinado à epígrafe, "transmissibilidade dos prejuízos fiscais", dispunha: 7 - Os prejuízos fiscais das sociedades fundidas podem ser deduzidos dos lucros tributáveis da nova sociedade ou da sociedade incorporante até ao fim do período referido no n° l do artigo 47°, contado do exercício a que os mesmos se reportam, desde que seja concedida autorização pelo Ministro das Finanças, mediante requerimento dos interessados entregue na Direcção-Geral dos Impostos até ao fim do mês seguinte ao do registo da fusão na conservatória do registo comercial.
2 -A concessão da autorização está subordinada à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas, tais como a reestruturação ou racionalização das actividades das sociedades intervenientes, e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva, devendo ser fornecidos, para esse efeito, todos os elementos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada, tanto dos seus aspectos jurídicos corno económicos.
7 - O requerimento referido no n° l, quando acompanhado dos elementos previstos no n° 2, considera-se tacitamente deferido se a decisão não for proferida no prazo de seis meses (redacção da Lei 32-6/2002, de 30 de Dezembro - Orçamento do Estado para o ano de 2003) a contar da sua apresentação, sem prejuízo das disposições legais antiabuso eventualmente aplicáveis.
8 Para efeitos do cômputo do prazo referido no número anterior, considera-se que o mesmo se suspende sempre que o procedimento estiver parado por motivo imputável ao requerente.
Acresce que, em 31 de Outubro de 2002 foi publicado o DL n° 229/02, de 31/10, que acrescentou ao Estatuto dos Benefícios Fiscais o artigo 11°-A, que, sob a epígrafe "Impedimento de reconhecimento do direito a benefícios fiscais" passou a dispor o seguinte: "1 - Os benefícios fiscais dependentes de reconhecimento não poderão ser concedidos quando o sujeito passivo tenha deixado de efectuar o pagamento de qualquer imposto sobre o rendimento, a despesa ou o património e das contribuições relativas ao sistema da segurança social.
2-(...).
É inquestionável que a requerida transmissibilidade dos prejuízos fiscais é um benefício fiscal já que se trata de uma medida de carácter excepcional instituída para tutela de interesses públicos extrafiscais relevantes que sejam superiores aos da própria tributação que impedem (cfr. artigo 2°, nos 1 e 2 do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF).
Ora, tratando-se de um benefício fiscal, nos elementos previstos no n° 2 do artigo 69.° do CIRC integra-se o ónus constante do n° 1 do artigo 11.°-A do EBF.
Ou seja, o contribuinte tinha que demonstrar que lhe poderia ser concedido o benefício fiscal, apresentando todos os elementos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada: quer os constantes da Circular n.° 6/2002, de 2 de Abril, da Direcção-Geral de Serviços do IRC, que enumera os elementos que devem acompanhar os pedidos de transmissibilidade de prejuízos, quer o deste artigo 11 .°-A, n.° 1, do EBE, que não consta daquela circular por ter entrado em vigor cerca de meio ano após aquela.
A formação do acto tácito está, assim, dependente do preenchimento dos requisitos de deferimento da pretensão, já que se estes não estiverem reunidos, não pode haver formação de acto tácito.
E o prazo só começa a contar a partir do momento em que estão preenchidos tais requisitos.
Ora, no caso dos autos, só em 27/07/2006 os serviços tomaram conhecimento dos últimos elementos necessários para a apreciação e autorização do pedido.
É pois evidente que só a partir desta data é que poderia começar a correr o prazo para a formação do acto tácito de deferimento.
Assim, o prazo de deferimento tácito ocorria apenas em 27/01/2007.
Sendo o acto impugnado de 05/01/2007, não chegou a formar-se acto tácito de deferimento do pedido de autorização para a dedução de prejuízos fiscais.
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- Do acto expresso do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais Como já se disse, nos termos do n° 2 do artigo 69° do CIRC, "a concessão da autorização está subordinada à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas, tais corno a reestruturação ou racionalização das actividades das sociedades intervenientes, e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva, devendo ser fornecidos, para esse efeito, todos os elementos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada, tanto dos seus aspectos jurídicos como económicos".
Ou seja, o Ministro das Finanças só autorizará a transmissibilidade dos prejuízos fiscais da sociedade fundida, se entender que a fusão é realizada por razões económicas válidas e inserida numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva.
E, de acordo com a jurisprudência, estamos aqui perante conceitos indeterminados cujo preenchimento cabe à Administração.
Conforme se refere Ac. do STA, de 12/07/2006, Proc. 01003/05, "Sabendo nós que estamos perante conceitos indeterminados, como acima referimos, importa agora avançar no sentido de saber se, no caso, estamos perante um acto sindicável.
Escreve Freitas do Amaral que "o que importa é saber se a interpretação de conceitos indeterminados é uma actividade vinculada ou discricionária e, por conseguinte, sindicável, ou não, pelos tribunais - Curso de Direito Administrativo, vol. II, pág. 107.
Ora, saber se houve "razões económicas válidas" ou se a fusão "se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva" é matéria de discricionariedade técnica, com uma longa margem de livre apreciação da Administração, que poderá originar soluções diferentes, consoante o interesse que a Administração privilegie: uma fusão pode fundar-se numa razão económica válida para um interesse público de vitalidade da economia nacional, mas tal pode já não ocorrer em face dum interesse público de vitalidade de uma economia sectorial. Citando Freitas do Amaral: "Porque não se lhe pede um trabalho de subsunção, uma tarefa declarativa de coincidência com um esquema dado, mas se exige uma tensão criadora do direito no caso concreto, deve naturalmente entender-se que esta actividade que, por desejo do legislador, sofre um influxo autónomo da vontade do agente administrativo, deve escapar ao controlo do juiz, embora este tenha o dever de verificar se a solução encontrada obedeceu às exigências externas postas pela ordem jurídica".
"Assim sendo, e porque o acto de indeferimento do SEAF se fundamentou na inexistência dos requisitos exigidos pela lei para a concessão da autorização para deduzir os prejuízos fiscais acumulados pelas sociedades fundidas, este seu juízo não pode ser fiscalizado pelos tribunais. A menos que ocorresse erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal. O que não se antolha (...). No sentido ora exposto, pode ver-se o acórdão deste STA de 5 de Julho de 2006 (rec. n° 142/06)".
Para os referidos efeitos, "erro grosseiro ou manifesto é um erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de reflectir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular...
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