Acórdão nº 05489/09 de Tribunal Central Administrativo Sul, 19 de Janeiro de 2012
Magistrado Responsável | TERESA DE SOUSA |
Data da Resolução | 19 de Janeiro de 2012 |
Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vêm interpostos recurso das sentenças do TAF de Castelo Branco que julgou procedente a acção administrativa especial intentada para impugnação do despacho de 02.02.2005, do Presidente da Câmara Municipal do …….. (CMG), nos termos do qual foi ordenada a demolição, no prazo de 90 dias, da infra-estrutura da estação de radiocomunicações instalada em São ……………., …….., anulando tal acto administrativo.
Em alegações o Município do .......... formula as seguintes conclusões: I - A douta sentença, ora posta em crise, concluiu pela procedência do vício de violação do princípio de audiência de interessados, previsto no art. 100° do C.P.A.
II - Ora, salvo o devido respeito, mal andou a douta sentença ao concluir que, pese embora o Recorrente tenha notificado a Optimus, Telecomunicações S.A. para se pronunciar sobre o conteúdo provável da decisão de indeferimento, ainda assim, não deu cumprimento art. 100º do C.P.A., uma vez que não respondeu às questões suscitadas pela Recorrida.
III - Confunde, pois, a douta sentença, o direito de participação dos administrados no âmbito do procedimento administrativo com o direito de resposta que impende sobre a Administração Pública aos factos invocados pelos administrados, no âmbito do princípio do contraditório que, obrigatoriamente, deve se assegurado.
IV - No que tange ao cumprimento do principio de audiência de interessados, apenas se impunha ao Recorrente, à luz das formalidades constantes da lei, que notificasse a Recorrida para se pronunciar sobre o projecto de indeferimento e que, antes de proferida a decisão final, o mesmo tivesse em consideração os factos e argumentos, trazidos, pela Recorrida, ao procedimento administrativo.
V - Através da matéria de facto provada nos presentes autos conclui-se, com manifesta evidência, que o Recorrente cumpriu todas as formalidades legais, no que tange à participação da Recorrida no procedimento administrativo em apreço.
VI - Pelo exposto, retira-se que, ao contrário do que conclui a douta sentença recorrida, o acto administrativo em apreço não viola o princípio de audiência de interessados, tendo a Recorrente actuado em estrito cumprimento da lei.
Nas suas alegações a Recorrente S……….. – Serviços ……………., SA formulas as seguintes conclusões:
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A S……… no art. 24° da p.i. e no art. 12° das alegações, invocou que, relativamente à infra-estrutura aqui em apreço, apresentou na Câmara Municipal de .......... (CMG), requerimento de autorização municipal nos termos e para os efeitos do art. 15° do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro e com a p.i. juntou comprovativo desse facto como Doc. n° 8.
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O Tribunal fez uma errada apreciação da prova, violando o art. 515° do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do art. 1° do CPTA, pois não tomou em consideração todas as provas produzidas, em concreto, não considerou que a S…………. relativamente à infra-estrutura aqui em apreço, apresentou na Câmara Municipal de .........., requerimento de autorização municipal nos termos e para os efeitos do art. 15° do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro.
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O regime do Decreto-Lei n° DL 555/99 de 17/12, alterado pelo DL 177/2001, 4/06, não é aplicável quanto às infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações.
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Ora, sucede que o processo de licenciamento apresentado em 1998 (n° 128/98) na CMG quanto à infra-estrutura aqui em causa caducou “ope legis” por força da entrada em vigor do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro, nomeadamente, do seu art. 15° aplicável à infra-estrutura aqui em causa, pelo que ainda que a ordem de demolição fosse concernente a esse processo sempre é inválida por violação do art. 1º e nº 1 do art. 15º, ambos do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro, pois foi proferida em momento que já se encontrava em vigor este diploma.
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Tendo a ordem de remoção tido por fundamento o art. 106º do Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, a mesma é ilegal por violação dos arts. 1º e 15º do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro, uma vez que o regime do Decreto-Lei 555/99, não é aplicável quanto às infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações que têm um regime próprio, ou seja, o Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro, pelo que a sentença em crise ao não ter decidido em conformidade, incorreu em erro de julgamento por violação dessas duas disposições legais.
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O acto que ordenou a remoção em consequência de não estar fundamentado de facto e na medida em que não é feita nenhuma ponderação de alternativas possíveis a uma medida tão radical, que é reconhecidamente assinada como a última ratio em termos de decisão da administração urbanística, e dado estar deficientemente fundamentado de direito, está ferido do vício de violação de lei por violação do princípio da legalidade (artigo 3.°, n.° 1 do CPA), assim, o Tribunal a quo ao não ter considerado precedente tal vício, incorreu em erro de julgamento, violando o art. 3°, n° 1 do CPA.
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No presente caso, na medida em que o acto impugnado fundou a ordem de demolição no art. 106º do Decreto-Lei nº 555/99. de 16/12, alterado pelo Decreto-Lei nº 177/2001, de 4/6, uma vez que nessa norma se prevê que “A demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante realização de trabalhos de correcção ou de alteração (cfr. nº 2 do referido art. 106), está-se face a um poder discricionário e não um poder vinculado, pelo que não procede o argumento que os princípios da legalidade, imparcialidade e da proporcionalidade, não se aplicam no presente caso.
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O art. 106º do Decreto-Lei nº 555/99, de 16/12 é informado pelo princípio da proporcionalidade, pelo que, o acto impugnado ao não ter tomado em consideração a possibilidade de a infra-estrutura poder ser legalizada, fim que a S………. prosseguiu com a apresentação de requerimento nos termos e para os efeitos do art. 15° do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro, violou o princípio da proporcionalidade.
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A sentença em crise ao não ter decidido que o acto impugnado violava o princípio da proporcionalidade, incorreu em erro de julgamento.
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Em Janeiro de 2007, a S……….., quanto a essa infra-estrutura, pelo ofício n° 738, foi notificada pela Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Alentejo de que “...a implantação desta antena de telecomunicações móveis, na classe de REN abrangida (Áreas com Riscos de Erosão), se enquadra na alínea d) do n° 3 do artigo 4° (acções isentas de autorização ou comunicação prévia previstas no anexo IV).” (sublinhado nosso), requerendo-se a junção do documento n° 1, adiante junto, tornado necessário em virtude do julgamento em 1a instância.
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Refere-se na sentença sob a epígrafe “Factos provados e com utilidade para a decisão da presente lide” no ponto 7 que, “De facto a obra em causa viola o disposto artigo 12°, alínea b) do Regulamento de Urbanização e de Edificação e de Liquidação de Taxas e Compensações do Município de .............”. (publicado no Apêndice n° 91, II série do D.R., n° 163, de 17/7/2002, Edital n° 327/2002), mas nem tal aspecto poderia, como não pode, ser considerado como impeditivo da manutenção da infra-estrutura no local onde se encontra, na medida em que tal norma é ilegal.
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Primeiro é ilegal porque os invocados preceitos constitucionais legais (constantes do Decreto-lei n.° 169/99, de 18 de Setembro), não constituem habilitação legal para aquela norma, pois só disciplinam a competência orgânica (são meras habilitações genéricas).
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Em segundo lugar, o invocado Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro (na sua actual redacção), que aprovou o regime jurídico da urbanização e da edificação, não pode servir de fundamento habilitante a uma norma regulamentar relativa ao uso e ocupação do solo, já que aquele diploma apenas estabelece normas relativas à construção e edificação, pelo que a disposição regulamentar em causa (artigo 12º, alínea b) do RMEU) carece de norma habilitante (princípio da precedência de lei), nos termos do n.º 7 do artigo 112º da Constituição da República Portuguesa, o que é sancionado com a respectiva nulidade.
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Acresce que o Regulamento cita “como norma habilitante” “as matérias que o Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei nº 177/2001, de 4 de Junho, remete para regulamento municipal (princípios aplicáveis à urbanização e edificação, as regras gerais e critérios aplicáveis às compensações)” (cf. o preâmbulo do Regulamento).
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Uma vez que a matéria relativa à autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios está excluída do âmbito de aplicação dessa lei habilitante do RMEU, não pode o mesmo incluir regras sobre esta matéria, porque o seu âmbito está limitado à concretização e execução daquele diploma.
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A sentença em crise ao julgar improcedentes esses vícios - da imparcialidade, proporcionalidade e da legalidade - assacados ao acto impugnado violou por erro de julgamento esses mesmos princípios consagrados nos arts. 3°, 5° e 6° do CPA...
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