Acórdão nº 08121/11 de Tribunal Central Administrativo Sul, 17 de Novembro de 2011

Magistrado ResponsávelBENJAMIM BARBOSA
Data da Resolução17 de Novembro de 2011
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL: I – Relatório A...AB, inconformada com a sentença do TAC de Lisboa que neste procedimento cautelar intentado contra o Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) e contra o Ministério da Economia e Inovação (MEI) lhe negou a providência cautelar tendente à suspensão da eficácia dos actos administrativos das autorizações de introdução no mercado (AIMs) proferidos em 20.10.09 e do despacho de aprovação dos PVPs, concedidos à contra interessada B...– Investigação, Desenvolvimento e Fabricação Farmacêutica, Lda. (B...

) proferido em 14.01.2010, durante o período de vigência da PATENTE, que termina em 27 de Maio de 2014, relativamente aos seguintes produtos: Emerol, 20 mg, cápsula gastrorresistente; Emerol, 40 mg, cápsula gastrorresistente; Esomeprazol B..., 20 mg gastrorresistente; Esomeprazol B..., 40 mg cápsula gastrorresistente; Omoloc, 20mg cápsula gastrorresistente; Omoloc, 40mg cápsula gastrorresistente; Metrosiz 20mg cápsula gastrorresistente; Metrosiz 40mg cápsula gastrorresistente; Trigazel 20 mg cápsula gastrorresistente; Trigazel 40 mg cápsula gastrorresistente; Trogasix 20 mg cápsula gastrorresistente e Trogasix 40 mg cápsula gastrorresistente, “sob as designações acima indicadas ou quaisquer que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro, sendo também o Infarmed ordenado a inserir no seu website a menção expressa à suspensão das AIM´s e dos PVP´s, nos termos a ordenar por este Tribunal”, veio interpor recurso jurisdicional, em cujas alegações concluiu nestes precisos termos: «1. O facto dado como provado sob o n° 28, ou seja o de que "o sal de magnésio esomeprazole B..." constante da alteração às AIMs dos autos "apresenta um valor de R. omeprazole igual ou superior a 0,2%", não é verdadeiro e não tem qualquer correspondência com os documentos dos autos ou com os depoimentos testemunhais em que assentou a douta decisão recorrida no sentido de o dar como provado.

  1. Deve, pois, tal facto ser eliminado da lista dos factos provados.

  2. Da prova testemunhal e documental produzida nos autos resulta que o sal de magnésio de esomeprazol produzido pela D... para a B..., no processo de fabrico dos medicamentos dos autos pelo processo descrito no DMF (original e alterado) tem uma pureza óptica igual ou superior a 99,8% e.e. e que aquelas empresas decidiram misturar ao esomeprazol assim produzido pequenas quantidades de omeprazol, com vista a mascarar o verdadeiro nível de pureza daquela substância presente nos seus medicamentos.

  3. Deve, assim, ser alterado o facto dado como provado no n° 23, passando esse número a ter a seguinte redacção: "Os medicamentos de Esomeprazol B...em causa nestes autos são compostos farmacêuticos contendo sal de magnésio de esomeprazol com uma pureza óptica de mais de 99,8% de excesso enantiomérico como substância activa." 5. As alterações acima requeridas relativamente à decisão sobre a matéria de facto encontram suporte no dispositivo dos artigo 712° n°l a) do CPC aplicável por forçadoart°l°doCPTA.

  4. Dos documentos constantes dos autos, não impugnados por qualquer das partes, nomeadamente do Resumo das Características do Medicamento ("RCM") publicado no website do Infarmed de cada um dos Medicamentos de Esomeprazol B...e junto aos autos pela ora Recorrente, se verifica que esses medicamentos agem como inibidores da secreção ácida gástrica.

  5. Da factualidade assente decorre, assim, que a comercialização dos medicamentos autorizados pelas AIMs suspendendas implica a violação da EP 10020461 por invasão, nomeadamente, dos limites das reivindicações 1.ª e 9ª.

  6. A douta sentença recorrida considerou verificado o requisito do fumus boni júris na sua formulação negativa, aceitando-se o decidido, nessa parte.

  7. O exclusivo derivado das patentes constitui um activo intangível dos seus titulares, essencial para a definição e implementação da política de rentabilização dos seus investimento, nomeadamente no que respeita às suas actividade de licenciamento a terceiros e às estratégicas de co-marketing que entendam desenvolver.

  8. No caso destes autos, o tempo de exclusivo que ainda resta à Recorrente é de menos de três anos, uma vez que, como está provado, a Patente caducará em 27 de Maio de 2014.

  9. A sentença que, na acção principal, venha a decretar a nulidade das AIM e das aprovações de PVP dos autos não terá qualquer utilidade prática, uma vez que o exclusivo da Recorrente terá sido então, há muito, eliminado, tendo-se assim consumado, pelo mero decurso do tempo de processamento da acção principal, a inutilidade de tal sentença.

  10. A comercialização dos Esomeprazol B..., antes da Patente expirar, implica, desde logo, que a Recorrente fique, contra a sua vontade, privada do uso e fruição do exclusivo que constitui o conteúdo essencial do direito de propriedade industrial de que é titular, deixando, assim, de usar e fruir, para sempre, do seu direito de propriedade relativo ao dito invento.

  11. Esta situação é, em todos os aspectos, equivalente à privação, com violência, da posse de um bem pertencente à Recorrente, causadora de um dano imaterial, consistente na ablação de uma parte do activo integrador da sua esfera jurídica, o qual não poderá ser reparado mesmo que, na sequência de decisão condenatória a proferir na acção principal, lhe viesse a ser atribuída uma compensação de natureza financeira.

  12. Com o maior respeito, dir-se-á que a douta sentença recorrida, para além feito uma deficiente apreciação da prova produzida, violou o disposto no artigo 120° n°l b) do CPTA» (sic).

    Termina pedindo que seja “anulada a douta sentença recorrida e substituída por Acórdão que: a) suprima o facto dado como provado sob o n°28 e altere a redacção dada ao n° 23, que passará a ser a seguinte: Os medicamentos de Esomeprazol B...em causa nestes autos são compostos farmacêuticos contendo sal de magnésio de esomeprazol com uma pureza óptica de mais de 99,8% de excesso enantiomérico como substância activa. " b) decrete as providências requeridas nos precisos termos do pedido formulado no requerimento inicial”.

    O recorrido INFARMED contra-alegou, concluindo nestes precisos termos: «1a. Nos termos do artigo 143.°/2 do CPTA, os recursos de providências cautelares têm sempre efeito devolutivo.

    2a. A regra do artigo 143.°/2 do CPTA justifica-se para obstar o interessado de interpor um recurso da decisão desfavorável com o único objectivo de continuar a usufruir da proibição imposta à Administração de executar o acto administrativo suspendendo durante a pendência do recurso.

    3a. Nestes termos, uma vez que o presente recurso incide sobre uma sentença que declarou a improcedência de uma providência cautelar de suspensão de eficácia de actos administrativos, a fixação de efeito suspensivo beneficiaria ilegitimamente a Recorrente, uma vez que permitiria que apenas tivesse interposto o presente recurso tendo em vista a protelação da proibição do INFARMED executar o acto suspendendo.

    4a. Na presente demanda, a ora Recorrente deduziu uma providência cautelar conservatória de suspensão da eficácia de actos de concessão de AIMs referentes aos medicamentos genéricos com o principio activo "Esomeprazol", tendo a mesmo sido julgada improcedente pelo douto Tribunal a quo.

    5a.

    In casu, não se encontram preenchidos os requisitos que fundamentam a adopção da mencionada providência cautelar.

    6a. É manifesta a improcedência da pretensão a formular na causa principal, uma vez que as AIM concedidas não padecem de quaisquer vícios.

    7a. Da factualidade dada como provada resulta que as AIMs são actos insusceptíveis de lesar os direitos de propriedade industrial da Recorrente.

    8a. O que se discute nestes autos é definir se o INFARMED está obrigado a verificar quaisquer direitos de propriedade industrial aquando da atribuição de AIMs e se estas são actos susceptíveis de lesar a esfera jurídica da Requerente.

    9a. Ambas as respostas são negativas sendo irrelevante apurar, no presente processo, se existem patentes válidas, devendo o recurso da matéria de facto interposto pela Recorrente ser julgado manifestamente improcedente.

    10a. Se as AIMs são actos válidos e eficazes, independentemente da existência de direitos de propriedade industrial, cabe à Requerente, caso assim o entenda, defender as alegadas violações dos mesmos nos tribunais de comércio, intentando as competentes acções judiciais contra as requerentes das AIMs.

    11a. Não compete ao INFARMED aferir quaisquer direitos de propriedade industrial de terceiros, bem como a eventual violação daqueles direitos não resultará da AIM, mas antes da efectiva comercialização, traduzindo-se num conflito de direitos privados, que não compete à Entidade administrativa dirimir.

    12a. Os direitos de propriedade industrial não configurarem um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.° do CPA.

    13a. Ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do art. 62° da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado.

    14a. Bem andou o douto Tribunal a quo ao julgar não verificada a previsão do artigo 120.°/1/a) do CPTA, já que é manifesta a improcedência da pretensão a formular na causa principal, uma vez que as AIM concedidas não padecem de quaisquer vícios, pelo que deve ser mantida a sentença recorrida.

    15a. Como se conclui na douta sentença recorrida, não se verifica igualmente o pressuposto periculum in mora, visto que, como ficou provado em audiência de julgamento, houve uma alteração das AIMs concedidas à Contra-Interessada, sendo que, em consequência, a substância activa desses medicamentos é agora diferente da substância que a Recorrente...

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