Acórdão nº 00225/11.3BECBR de Tribunal Central Administrativo Norte, 07 de Outubro de 2011
| Magistrado Responsável | Rog |
| Data da Resolução | 07 de Outubro de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
EM NOME DO POVO Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: O Município de Arganil interpôs, a fl. 157 e seguintes, RECURSO JURISDICONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Coimbra, de 27 de Maio de 2011, a fls. 129 e seguintes, pela qual foi julgada procedente a acção de contencioso pré-contratual que lhe foi movida por V…, S.A.
e, assim, anulou o despacho do Presidente da Câmara Municipal de Arganil, de 4 de Março de 2011, que adjudicou à concorrente C…, S.A.
a prestação de serviços objecto do procedimento de ajuste directo para a subscrição de uma plataforma electrónica de contratação pública e, consequentemente, anulou o contrato celebrado em 16 de Março de 2011 entre os Recorrentes.
Invocou para tanto que a sentença em crise é ilegal, padecendo dos seguintes vícios: erro de julgamento na qualificação do certificado de cumprimento da norma ISO 27001 como uma exigência do serviço ou produto a fornecer; erro de julgamento na aplicação do artigo 146.º n.º 2 d) do Código dos Contratos Públicos e alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do mesmo diploma; erro de julgamento na qualificação da exigência da certificação ISO 27001 como uma formalidade essencial; erro de julgamento por se ter considerado que o acto impugnado violou os princípios da auto-vinculação administrativa, estabilidade das regras dos concursos, da transparência e da imparcialidade.
Por seu turno a Contra-Interessada C…, S.A.
interpôs também RECURSO JURISDICIONAL da mesma sentença.
Invocou, pelo seu lado, que: a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, ignorando factos essenciais para o apuramento da verdade e para a boa decisão da causa, não se pronunciando sobre questões que devia conhecer; a interpretação feita pela sentença recorrida em torno do carácter imperativo e da admissibilidade da exigência constante do Ponto 3 do Convite, no sentido de excluir toda e qualquer proposta apresentada por um concorrente que não possua a certificação ISO 27001 e a acreditação da ACEPI sendo facto assente que, em Portugal, apenas a ora Recorridas possui, implica uma intolerável e desproporcional restrição da concorrência e do direito fundamental à iniciativa económica privada, entendimento esse contrário ao estipulado nos arts. 13º, 17º, 18º e 61º da Constituição; os documentos atrás referidos e indicados no Ponto 3 do Convite dizem respeito às qualidades e características dos próprios concorrentes e, nessa medida, nada têm haver com o conteúdo da proposta, pelo que não teria aqui aplicação nem o art. 57º, nº 1 do Código de Contratos Públicos nem o art.º 70º, nº 2, al. a) do mesmo diploma, pelo que, também aqui, o Tribunal a quo interpretou e aplicou incorrectamente o direito; foi igualmente violado o disposto no art. 51º do Código de Contratos Públicos; o tribunal a quo andou mal quando recusou a produção de toda e qualquer outra prova, considerando inútil qualquer outra indagação, para depois reconhecer que caso a V… fosse a única entidade a operar no mercado português com a referida certificação e fosse demonstrado que a entidade adjudicante sabia disso ou que pretendeu desvirtuar a concorrência com tal exigência, então o resultado (da decisão judicial) poderia ser outro; ao rejeitar uma prova fundamental para a descoberta da verdade material e com vista a uma decisão justa, imparcial e esclarecida, o Tribunal a quo não assegurou as garantias de imparcialidade e de acesso ao direito, violando, ainda, o princípio do inquisitório previsto no art. 265º, nº 3 511º, nº 1 e 515º Código de Processo Civil, e, ainda, os arts. 87º, nº 1, al. c) e 90º, nºs 1 e 2, estes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
A Recorrida V…, S.A. apresentou contra-alegações relativamente a ambos os recursos, pugnando pela respectiva improcedência e, consequentemente, pela manutenção da sentença recorrida.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
*Cumpre decidir já que nada a tal obsta.
*São estas as conclusões das alegações do recurso jurisdicional interposto pelo Município de Arganil e que definem respectivo objecto: A. No presente recurso está em causa a sentença proferida pelo Tribunal recorrido que anulou o acto de adjudicação e o contrato celebrado na sequência de um procedimento de ajuste directo adoptado em função do valor do contrato lançado pela Recorrente para a prestação de serviços de plataforma electrónica (no qual foram convidadas apenas duas empresas e ambas apresentam proposta).
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Atendendo ao âmbito da sentença recorrida, toda a discussão no presente recurso jurisdicional se centra na natureza de um documento que devia instruir a proposta e que foi exigido no Convite da ora Recorrente.
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Com efeito, foi exigido aos dois concorrentes que instruíssem a sua proposta, inter alia, com um documento comprovativo de cumprimento da norma ISO 27001, sendo que a Adjudicatária do ajuste directo – contra-interessada C… - não procedeu à junção do documento em questão.
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Para o Tribunal a quo, em face da omissão de junção do certificado ISO 27001 por parte da contra-interessada C…, o acto de adjudicação do procedimento àquela empresa é ilegal por violar o artigo 57.º 1 c), 146.º n.º 2 d) do CCP, bem como os princípios da auto-vinculação administrativa, da estabilidade das regras do concurso, da transparência e da imparcialidade.
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Para a Recorrente, a sentença impugnada padece de vários erros de julgamento, a saber: (i) erro de julgamento na qualificação do certificado ISO 27001 como um documento relativo ao serviço a prestar pelo concorrente, (ii) erro de julgamento na aplicação do artigo 146.º n.º 2 d) do CCP e alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, (iii) erro de julgamento na qualificação da exigência da certificação ISO 27001 como uma formalidade essencial e (iv) erro de julgamento por ter julgado que o acto impugnado violou os princípios da auto-vinculação administrativa, estabilidade das regras dos concursos, da transparência e da imparcialidade.
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O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao ter classificado o certificado ISO 27001 como um documento da proposta, isto é, como um documento relativo ao serviço a prestar pelo concorrente.
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O certificado ISO 27001 é um documento que atesta que o operador económico em causa tem implementado um sistema de gestão da segurança da informação de acordo com um determinado standard internacional.
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Esta certificação ISO 27001 pode ser solicitada por qualquer tipo de empresa, ainda que esta não actue no mercado das plataformas electrónicas (aliás, o próprio website da Recorrida dá conta de inúmeras empresas que possuem tal certificação e que nada têm que ver com plataformas electrónicas de contratação pública).
I. A certificação é do operador económico e não do produto a fornecer ou do serviço a prestar, ainda que tal certificação – como qualquer certificação do operador económico – possa trazer mais valias para o produto a fornecer ou para o serviço a prestar.
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A exigência desta certificação prende-se assim com as qualidades ou características de um determinado operador económico, as quais são referidas no artigo 165.º do Código dos Contratos Públicos (requisitos mínimos de capacidade técnica aferidos na fase de qualificação dos candidatos).
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Atente-se, por exemplo, num concurso público limitado com prévia qualificação lançado pela Agência Nacional de Compras Públicas, EPE (identificado em sede de alegações), no qual a certificação ISO 27001 foi exigida. Como é evidente, tal certificação foi exigida como um documento que deveria instruir a candidatura dos candidatos, já que tal documento seria analisado na fase de qualificação dos mesmos (sendo o concurso limitado com prévia qualificação o procedimento por natureza em que existe tal fase de qualificação). Refira-se também, curiosamente, que este procedimento nada tinha a ver com a contratação da prestação de serviços de plataforma electrónica.
L. Não é, assim, possível enquadrar o certificado ISO 27001 no artigo 57.º n.º 1 c) do CCP, como um documento que deva instruir a proposta. Por um lado, essa alínea trata de documentos que consubstanciem uma vinculação do concorrente a um determinado termo ou condição do caderno de encargos não sujeito a concorrência (não se vislumbra de que forma é que um certificado emitido por uma terceira entidade consubstancia um acto de vinculação ao que quer que seja). Por outro lado, o próprio Tribunal recorrido reconhece que em lado algum do Caderno de Encargos se exige que a prestação de serviços se faça de acordo com a norma ISO 27001.
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Se assim é, o Tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento ao ter considerado que o acto impugnado violou o artigo 57.º n.º 1 c) e o artigo 146.º n.º 2 d) do CCP, aplicável ex vi artigo 122.º n.º 2 do CCP, o qual determina que o Júri do Concurso deve propor a exclusão de propostas que não tenham sido instruídas com todos os documentos referidos no artigo 57.º n.º 1 do CCP.
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Ao contrário do que refere o Tribunal a quo, não pode o incumprimento da junção do certificado ISO 27001 ser considerada uma preterição de uma formalidade essencial, já que no procedimento de ajuste directo não pode ser avaliada a capacidade técnica dos concorrentes e a formalidade em questão é irrelevante para efeitos de aplicação do critério de adjudicação (não põe em causa a concorrência entre os concorrentes na naquilo que foi posto à concorrência) e para a prestação do serviço nos termos da lei e nos termos do Caderno de Encargos.
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A certificação ISO 27001 não é uma formalidade essencial para evidenciar o cumprimento de determinadas garantias de segurança referidas na sentença. As garantias de segurança que o Tribunal a quo reputa como essenciais são as que são aferidas pela certificação dada pelo CEGER à entidade gestora da plataforma electrónica nos termos acima referidos.
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No que diz respeito à violação do acto impugnado do princípio da auto-vinculação administrativa, entende-se que o...
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