Acórdão nº 07562/11 de Tribunal Central Administrativo Sul, 14 de Julho de 2011
| Magistrado Responsável | COELHO DA CUNHA |
| Data da Resolução | 14 de Julho de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do TCA – Sul 1.
Relatório A...- Hotelarias e Similares, S.A.
, com sede na Avª ..., em Lisboa, intentou, no TAC de Lisboa, contra o Município de Lisboa, juntamente com a interposição de acção administrativa especial, o presente processo cautelar, pedindo a suspensão da eficácia do despacho de 3.08.2010 do Sr. Vereador da Câmara Municipal de Lisboa, arquitecto J....
Por decisão de 8.02.2001, o Mmº Juiz do TAC de Lisboa ordenou a suspensão da eficácia do despacho do Sr. Vereador da C.M.L., de 3.08.2010, que determinou o embargo das obras que a requerente estava a executar.
Inconformado, o Município de Lisboa interpõe recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes: “1. A sentença sub Júdice não pode concluir pela existência do requisito do fumus boni iuris, pois do que se trata é sim de fumus non malus iuris, o que faz toda a diferença para apreciação dos direitos e interesses envolvidos para efeito de juízo de ponderação entre estes.
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Há erro de julgamento considerando que os prejuízos seriam existentes, caso não fosse decretada a providência quando os mesmos foram criados pela própria Recorrida, porquanto a existirem são da responsabilidade: a) da falta de entrega da comunicação prévia ao Recorrente; b) da falta de qualquer título válido e eficaz para a realização das obras embargadas, visto que a licença de obras emitida pela APL que a Recorrida invoca, se encontra caducada desde 18 de Dezembro de 2009; 3. Não obstante, os prejuízos alegados pela Recorrida, desde logo, e a ocorrerem, não são de molde a poderem ser considerado; insusceptíveis de avaliação e ressarcimento pecuniário, ou seja, de reparação integral; 4. Mas mais do que tal possibilidade, é o facto de não se poder aceitar a existência de tal requisito, atendendo ao facto de que a Recorrida não demonstrar a sua situação financeira, designadamente juntando documentos oficiais comprovativos, como seria de supor e exigível. Não basta alegar. Há que provar! 5. Ora, sem tal demonstração, mesmo que mínima e perfunctória, não pode ser verificado o periculum in mora, como determinou o tribunal na sentença ora recorrida.
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De qualquer das formas o periculum in mora não ficou demonstrado, por serem os prejuízos alegados absolutamente especulativos atendendo à situação concreta que consubstancia uma expectativa negocial impossível de provar; 7. É absolutamente notório que a sentença lavra em erro, porque refere-se aos resultados positivos da Recorrida constantes da Declaração de Rendimentos como tratando-se do seu passivo (cfr. fIs. 99 a 102 dos autos e pág. 22 e 45 da sentença).
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Há omissão de pronúncia gerando erro de julgamento, no que respeita ao facto de a licença de obras emitida pela APL, se encontrar caducada, decorrendo dessa omissão a manutenção de uma situação ilegal.
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Há omissão de pronúncia por ter sido desconsiderado o facto de a Recorrida ter aguardado três meses para requerer a suspensão de um acto que, alega causar-lhe um prejuízo de tal forma relevante que poderia suscitar vir a cessar a sua actividade.
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A apreciação do Tribunal a quo, sobre a ponderação dos interesses em jogo, lavra em erro de julgamento ao desconsiderar o dano concreto para o ordenamento do território e planeamento urbanístico decorrente da continuação da obra, atendendo ao que (ainda que indiciariamente) se deu por provado nas alíneas H), O), P), Q), R),S) e PP).
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E, tanto maior é tal erro quando ao decidir que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada, perspectiva a possibilidade de, caso venha a ser decidido que o Recorrente tem razão, vir a ser necessário para repor a legalidade urbanística a demolição da obra, o que isso sim, seria altamente prejudicial para os interesses da Recorrida e para a sua situação financeira.
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Analisando os critérios de que depende a concessão da providência cautelar, constata-se que os mesmos não se encontram preenchidos - maxime a inexistência do periculum n mora -, pelo que a mesma está irremediavelmente votada ao insucesso.
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Apurando os diversos elementos que fazem parte do processo, é manifesta a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material o que deverá conduzir necessariamente à recusa da providência pretendida, nos termos do disposto no artigo 120.°, n.°1, alíneas a) e b) e n.°2 do CPTA.
A sentença sub judice padecendo de omissão de pronúncia é nula, nos termos da al d) do n°1 do art° 668° do CPC aplicável ex pelo art°1° do CPTA; Caso assim não se entendesse Porque a mesma sofre de erro de julgamento deverá ser revogada e substituída por outra que mantenha o acto na ordem jurídica com todas as consequências legais, assim se fazendo a devida JUSTIÇA!!” A recorrida A... contra-alegou, concluindo como segue: 1° A sentença recorrida, face à pretensão deduzida pela então Requerente, interpretou correctamente o requisito previsto na alínea b), do nº1 do artigo 120º, do CPTA; 2° Com efeito, no âmbito deste preceito a "aparência do bom direito" está aí presente mas na sua formulação negativa, o "non fumus malus"; 3° O critério da "aparência do bom direito" assume, por isso, neste case, um papel mais limitado, intervindo apenas numa formulação negativa: senão existirem elementos que tornem evidente a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material, não será por esse lado que a providência será recusada; 4° O "fumus non malus iuris" previsto no preceito em causa é apenas a formulação negativa da aparência do bom direito, não havendo assim nenhuma censura a fazer à sentença recorrida ao analisar a pretensão do então Requerente, concluindo que a "aparência do bom direito", na sua formulação negativa, se verificava, ou seja, não é manifesta a falta fundamento da pretensão principal; 5º E não é manifesta a falta de fundamento da pretensão principal porque a então Requerente invocou e demonstrou que o seu direito à realização de obras na área de jurisdição da APL SA está solidamente alicerçado nos actos legislativos relativos à utilização pelos particulares dos bens do Domínio Público do Estado/Domínio Público Hídrico e no próprio contrato administrativo de concessão de uso privativo do Domínio Público celebrado com a APL; 6° Tais actos legislativos são, em 1º lugar, a Lei n°58/2005, de 29 de Dezembro - artigo 13°, n°1, e o DL n°226-A/2007, de 31 de Maio - artigo 3°, n°1 e, 7° Em 2° lugar, e de forma decisiva, o disposto nos artigos 2°, n°2, 3°, nº1 e 2, e 4°, nº1, do DL 336/98, de 3 de Novembro, o qual estabelece que só APL SA é que detém competência para, em área de sua jurisdição, atribuir uso privativos dos bens do Domínio Público do Estado, e, 8º Licenciar as obras directamente relacionadas com a sua actividade de atribuição dos referidos usos; 9° Mais se estabelecendo que só a APL SA é que detém competências para embargar as obras realizadas na sua área de jurisdição sem licença ou em violação desta - artigo 5°, do DL 336/98; 10° Bem andou pois a sentença recorrida ao considerar que, para além das disposições legais ora citadas não se extrair de forma linear que a competência da APL para licenciar obras se limita às obras portuárias propriamente ditas, ainda por cima não se podia retirar do contrato que a competência para licenciar obras na área de jurisdição da APL pertenciam à CML, o que, a acontecer, contrairia o regime legal; 11° Com efeito, face ao artigo 29°, n°2, do CPA, não é legalmente admissível a celebração de acordos ou contratos que tenham por objecto a renúncia à competência, sendo que este preceito quer referir-se ao seu resultado ou efeito jurídico, qualquer que ele seja, directo ou indirecto, implícito ou explícito; 12° Sem prejuízo do disposto nas conclusões anteriores, a realidade e que o RJUE nunca seria aplicável à obra da Recorrida; 13° Em 1° lugar porque o artigo 4°, n°4, alínea d), do RJUE, na redacção dada pelo DL 26/2010, dispõe que só as obras de construção, alteração ou ampliação em zona urbana consolidada é que estarão sujeitas a comunicação prévia; 14º Ora, de acordo com a matéria de facto dada como assente - alínea p), estando a obra da recorrida localizada numa área que, face ao próprio PDM de Lisboa - artigos 28°, alínea b), 44° e 85° do seu regulamento, não é uma "área consolidada", mas sim uma "área de uso especial”, o artigo 4º, nº4, alínea d), do RJUE, nunca será aplicável à obra da Recorrida; 15° E ao mesmo resultado se chega face ao artigo 6°, nº3, do RJUE, antes da entrada em vigor do DL 26/2010, atenta a redacção idêntica da alínea b), do seu nº1, ao actual artigo 4°, n°4, alínea b), do RJUE, ou seja, não era necessário submeter a obra da Recorrida a comunicação prévia; 16° A obra da ora Recorrida também não estava abrangida pelo RJUE, dado que, na sua qualidade de concessionária, e estando autorizada a realizar obras para construir um restaurante em parcela do Domínio Público do Estado para efeitos da sua exploração, não havia que submetê-la nem a licenciamento nem a qualquer controle prévio da CML - artigo 7°, nº1, alínea e), do RJUE, quer na redacção anterior ao DL 26/2010, quer na redacção dada por este diploma; 17° Não há que censurar a sentença recorrida, por erro de julgamento, por não ter considerado que os prejuízos da Recorrida se devem à falta de comunicação prévia e à falta de licença de obras da APL por caducidade da mesma; 18° Como já foi dito nas conclusões anteriores, à obra da Recorrida não era aplicável o RJUE, mas sim o disposto na Lei 58/2005, no DL nº226-A/2007 e no DL n°336/98, em particular, os seus artigos 2°, nº2, 3°, n°s 1 e 2, 4°, n°1 e 5º; 19° Depois, não foi dado como provado nos factos assentes que a APL tivesse declarado a caducidade da licença de obras por ela emitida em favor da Recorrida; 20° Com efeito, a doutrina e a jurisprudência são hoje unânimes em considerar que a caducidade de uma licença de construção não opera de forma automática, devendo ser declarada no âmbito de um procedimento que garanta a audiência do...
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