Acórdão nº 00648/04.4BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 26 de Julho de 2007
| Magistrado Responsável | Dr. Antero Pires Salvador |
| Data da Resolução | 26 de Julho de 2007 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I RELATÓRIO 1.
O “CONSELHO de ADMINISTRAÇÃO do INSTITUTO NACIONAL da FARMÁCIA e do MEDICAMENTO” --- INFARMED --- e a “ASSOCIAÇÃO de SOCORROS MÚTUOS…”, inconformados com o acórdão proferido nos autos, vieram interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 6 de Maio de 2005, que, julgando parcialmente procedente a acção administrativa especial, para condenação à prática de acto devido, interposta pela A., também recorrente “Associação de Socorros Mútuos…” contra o CA do “INFARMED”, condenou este a pronunciar-se sobre o pedido de instalação de farmácia, formulado por aquela Associação, considerando que os requisitos a ponderar são os constantes dos arts. 45º-., nº-.2 e 46º-., ambos do Dec. Lei 48 547, de 27 de Agosto de 1968.
*** O recorrente CA do INFARMED formulou as seguintes conclusões, findas as quais termina pela revogação da decisão recorrida, por erro de julgamento, na parte em que considerou que os requisitos a ponderar na pronúncia sobre o pedido de instalação de farmácia são apenas os constantes dos arts. 45º-., nº-.2 e 46º-., ambos do Dec. Lei 48 547, de 27/8/1968 e, em consequência, considerando-se também aplicáveis, in casu, os requisitos de apreciação de pedido de instalação de farmácia privativa, constantes do nº-.5 da Base II, da Lei 2125, de 3/5/1965, aplicável em conjugação com o nº-. 4 da mesma Base : “1 . Atenta a regra geral contida no n.º2 da Base II da Lei 2125 a propriedade das farmácias foi limitada pelo legislador a farmacêuticos ou sociedades em nome colectivo ou por quotas cujos sócios sejam todos farmacêuticos, consagrando assim o princípio da indivisibilidade entre a propriedade e direcção técnica da farmácia.
2 . Porém, o legislador consagrou algumas excepções ao mencionado princípio, com o único objectivo de promover e garantir o acesso a meios de prevenção e tratamento em todas as situações em que tal não seria garantido dada a insuficiente implantação dos serviços de saúde e de distribuição de medicamentos às populações em algumas zonas do território.
3 . Em primeiro lugar, ao abrigo do nº4, Base II da Lei 2125, lida em conjugação com o nº5 da mesma, a possibilidade de reconhecer interesse público na abertura de uma farmácia por parte de uma instituição de previdência ou assistência, num determinado local, desde que exclusivamente destinada aos serviços privativos da mesma e aos seus beneficiários, com a consequente concessão de alvará de farmácia privativa; 4 . Em segundo lugar, ao abrigo do n.1, al. b) da Base VI, com fundamento numa especial necessidade pública, conceder um alvará complementar a uma farmácia privativa já existente, permitindo-lhe a venda de medicamentos ao público em geral, e não apenas aos seus beneficiários.
5 . O n.º4 da Base II da Lei 2125 estabelece a excepção à regra geral da propriedade dos estabelecimentos farmacêuticos estabelecida no n.º2 da referida Base.
6 .
A licença de farmácia privativa só pode ser atribuída ao abrigo do número 4 da Base II se a requerente for uma instituição legalmente considerada como “instituição de previdência ou assistência social”, se a propriedade e gestão de uma farmácia se enquadrar nos fins estatutários da instituição requerente, e se destinar aos seus serviços privativos, isto é, a servir exclusivamente os respectivos utentes e associados.
7 . Por outro lado, é necessário que se verifique um pressuposto objectivo, que é o da utilidade ou interesse público na abertura da farmácia, através de uma autorização precária, enquanto não for adquirida por farmacêuticos.
8 . Ainda que em razão desse juízo de utilidade se concluísse pela necessidade da abertura de uma farmácia num dado local ter-se-ia, em qualquer caso, que dar oportunidade à iniciativa privada, em cumprimento do disposto na parte final do nº5 da Base II da Lei 2125, abrindo concurso nos termos da portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, porquanto a lógica subjacente às disposições conjugadas dos nº4 e 5 daquele diploma é a de admitir a abertura de farmácia por aquelas entidades – instituições de previdência social – apenas quando a iniciativa privada não manifeste interesse em assegurar a cobertura farmacêutica.
9 . Em sede de pronúncia sobre um requerimento de atribuição de licença para instalação de farmácia privativa formulado por uma instituição de assistência e previdência social ao abrigo do nº4 da Base II da Lei 2125, o Conselho de Administração do INFARMED terá de aferir se se encontram preenchidos os requisitos cumulativos previstos no nº5 da Base II da mencionada Lei, sob pena de, não o fazendo, incorrer em violação desta disposição legal, bem como do n.º2 da mesma Base.
10 . Ao não decidir neste sentido, a aliás douta Sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação das disposições legais e princípios citados, pelo que enferma de erro de julgamento”.
*** Por sua vez, a recorrente “Associação de Socorros Mútuos…”, formulou o seu recurso jurisdicional, formulando as seguintes conclusões : a) A sentença recorrida deve, assim, ser parcialmente revogada, nos termos do art.º 690.º, n.º 2, do Código de Processo Civil (aplicável por força do estatuído no art.º 1.º do CPTA), apenas na medida em pela mesma se rejeita, por via de uma errada interpretação e aplicação do n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965 e, bem assim, dos arts. 44.º a 49.º do Decreto-Lei n.º 48 547, de 27 de Agosto de 1968 e correlativas disposições de execução (mormente o Despacho de S. Ex.a o Secretário da Saúde e Assistência, de 4 de Março de 1970 e o Despacho n.º 18/90, de 27 de Dezembro, de S. Ex.ª o Secretário de Estado da Administração da Saúde) a natureza vinculada dos poderes de que a Administração (mais especificamente o Conselho de Administração do INFARMED) dispõe na respectiva concretização; b) Na realidade, em face dos dispositivos legais em apreço, não dispõe a Administração de qualquer margem de livre apreciação e/ou decisão em ordem ao respectivo preenchimento, conforme é timbre do poder discricionário; c) De facto, qualquer instituição de previdência ou assistência social, em cujos estatutos se inscreva a possibilidade de prestar assistência médica e medicamentosa, tem o direito de ser proprietária de uma farmácia destinada aos seus serviços privativos, contanto que o respectivo director técnico seja farmacêutico e que as suas instalações estejam conformes, em termos de área, divisões (número e funções), condições de iluminação, ventilação e higiene com o disposto nos Despachos, acima melhor identificados, de S.Ex.as os Secretários da Saúde; d) Por relação aos requisitos atrás assinalados, importa reiterá-lo, não dispõe o INFARMED de qualquer prerrogativa de apreciação, valoração ou decisão, que lhe permita optar ou escolher entre várias soluções legalmente possíveis; e) Muito pelo contrário, a solução querida pelo legislador é apenas uma, não se apresentando aos órgãos competentes para a respectiva adopção, na hipótese em apreço, uma série ou...
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