Acórdão nº 01486/04.0BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 17 de Maio de 2007
| Magistrado Responsável | Dr |
| Data da Resolução | 17 de Maio de 2007 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1.
RELATÓRIO “B…, SA”, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 15/09/2005, que julgou totalmente improcedente a acção administrativa especial que a mesma havia instaurado contra o “MUNICÍPIO DO PORTO” e na qual peticionava a anulação do despacho do Sr. Vereador com o Pelouro de Urbanismo e Mobilidade daquela edilidade, proferido em 26/03/2004, que determinou o embargo da obra designada por “Empreendimento Imobiliário de Apoio ao Hospital de São João”.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 204 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões: “(…) 1.ª - Conforme consta da al. e) do probatório da sentença (7.6 supra), quando, em Abril de 2002, iniciou as obras do empreendimento de apoio o HSJ limitou-se a comunicar tal facto ao Município. Só após o embargo municipal o HSJ requereu o licenciamento, mas fê-lo sob a coacção de, por considerar exigível o licenciamento da construção, o Município recusar a respectiva participação nas vistorias dos espaços afectos a (alguns) serviços que exigem licenciamento de utilização, nos termos do DL 370/99, de 18/9, e da Portaria 33/2000, de 28/1; coagido pela recusa, o recurso ao pedido de licenciamento visou minimizar os avultados prejuízos já causados à concessionária ora Recorrente, aos sub-concessionários e aos titulares dos serviços legalmente impedidos de operar.
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- Assim, sob pena de se considerar contraditória com a al. e) do probatório da sentença e, por isso, dever ser desconsiderada, a conclusão da 2.ª parte do último parágrafo de fls. 8 da sentença, no sentido de que o HSJ “requereu o licenciamento, bem como o das especialidades, pedindo a sua aprovação e requerendo o licenciamento” – da qual se pretende extrair a ilação de que no entendimento do próprio HSJ a obra está sujeita a licenciamento -, terá de ser aclarada quanto ao seu contexto temporal e coactivo.
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- Em conformidade com os normativos legais aplicáveis, o HSJ não tinha, à data do início do procedimento municipal (com a apresentação em 27-11-1998 do projecto de arquitectura), e ainda não tem poderes para criar o serviço de apoio e “promover” a construção destinada à instalação desse serviço, porque: • É ao Ministério da Saúde que cabe o poder de autorizar a criação, extinção ou modificação de serviços do HSJ (art. 3.º, 2 d) e e) do referido DL 19/88); • O HSJ não dispõe de autonomia patrimonial necessária ao poder de edificar (art. 2.º, 1 do DL 19/88, de 21/1, e); • Sendo o imóvel Património do Estado, o Ministério das Finanças apenas ao Ministério da Saúde cedera o poder de edificar, naquela parte ou parcela (supra 15-3); • O poder de edificar nem faz parte daqueles que o Ministério da Saúde poderia delegar no HSJ (art. 17.º do DL 19/88).
• No respeitante a obras, o HSJ apenas tem o poder para promover as de conservação, reparação e beneficiação das instalações existentes (art. 16.º do DL 19/88 e art. 4.º do Dec. Reg. 3/88, de 22/1, que o art. 3.º da Lei 27/2002, de 8/11, manteve em vigor); 4.ª - Por isso, o HSJ não invocou – nem tinha condições para invocar - perante o Município qualquer das qualidades que poderiam legitimá-lo como requerente do licenciamento da construção; e do respectivo procedimento não consta o necessário documento comprovativo da legitimidade, de que o HSJ não dispõe (artigos 14.º, 1 e 15.º, 1 do DL 445/91, de 20/11, e 2.º, 1-b) da Portaria 1115-B/94, de 13/12).
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- Tendo-lhe sido apresentado pelo HSJ, o programa do serviço de apoio e da obra necessária à respectiva instalação foi aprovado por despacho do Ministro … da Saúde de 11-10-1995 sobre informação da Secretaria Geral do Ministério, nos termos da qual o processo, em função dos pareceres das várias entidades intervenientes … deveria ser sujeito a “aprovação final do Senhor Ministro da Saúde”, assim considerado acto definitivo de “licenciamento”; (Docs. de fls. 129 e 130 dos presentes autos); e a concessão, visando, além do mais, a construção, foi adjudicada na conclusão de um concurso público internacional, precedido da aprovação do projecto (ao nível de Estudo Prévio) e das minutas do PROGRAMA DE CONCURSO, das CONDIÇÕES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO e do ANÚNCIO público pelo Sr. Secretário de Estado da Saúde (Docs. a fls. 10 e 11 do Procedimento Cautelar e 31 dos presentes autos).
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- A conjugação das disposições dos artigos 3.º, 1-c) e 14.º, 1 do DL 445/91, bem como do art. 2.º-b), da Portaria 1115-B/94, obriga a interpretar aquele primeiro normativo no sentido de que o “promotor das obras”, para o efeito de se lhe reconhecer ou não a sujeição (subjectiva) ao licenciamento é a entidade que detém o poder de edificar (que estaria em condições de documentar a respectiva legitimidade para edificar, se o licenciamento fosse exigível) e que aprova a obra: só em função dessa entidade é que o legislador dispensou o licenciamento. Ora, no caso, só o Ministério da Saúde, parte da Administração Directa do Estado, detinha o poder de edificar e foi ele que aprovou a obra e o concurso público internacional para a sua construção, pelo que só o dito Ministério – não o HSJ – será de considerar “promotor da obra”.
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- Um pedido de licenciamento apresentado pelo HSJ, porque este carece de autonomia patrimonial e é mero executor dos poderes – nem delegáveis – do Ministério da Saúde, nunca poderia ser apreciado, por falta de documento de legitimidade (normativos acima reportados na conclusão 4.ª), pelo que o HSJ também nunca poderia ser considerado “promotor da obra” em causa, para efeitos do disposto no art. 3.º, 1-c) do DL 445/91.
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- Ou se considera que o HSJ interveio no procedimento municipal como mero executor do Ministério da Saúde, qualificando-se os seus actos, como do Ministério e, assim, não sujeitos ao licenciamento, ou, então, considera-se que o HSJ quis intervir, em nome próprio no procedimento e, então, tem de, começar por se lhe exigir o documento de legitimidade para a execução da obra, sob pena de rejeição do pedido, antes, mesmo, de apreciar se o pedido está ou não sujeito a licenciamento (pois até essa conclusão exige a prévia demonstração da legitimidade) - artigos 14.º, 1 e 15.º, 1 do DL 445/91, de 20/11, e 2.º, 1-b) da Portaria 1115-B/94, de 13/12.
Sabido, de qualquer modo, que a obra está a ser construída no exercício dos poderes próprios do Ministério da Saúde, após aprovação pelo Ministro e pelo Secretário de Estado da Saúde, o Município não pode embargá-la, pois é de promoção da Administração Directa do Estado - art. 3.º, 1-c) do DL 445/91.
A obra como indispensável à execução de um contrato de concessão de serviço público: 9.ª - Do Anúncio (fls. 11 do Proc. Cautelar) e do Programa do Concurso da Concessão (em especial do seu anexo 3,que define o Empreendimento concessionado - fls. 12 e 12 v. do Proc. Cautelar), das Condições Gerais para Elaboração do Contrato de Concessão (fls. 31 e ss. dos presentes autos) e do próprio Contrato de Concessão (fls. 13 e ss. do Proc. Cautelar) resulta demonstrado que, mediante adjudicação em concurso público internacional, aprovado pelo Ministério da Saúde, a recorrente é concessionária da concepção, construção, instalação, organização e exploração do designado Empreendimento Imobiliário de Apoio ao Hospital de São João, ou seja, de um serviço ou centro de serviços de apoio, nas valências de estacionamento automóvel, serviços propriamente ditos e hotelaria, com vínculo de destinação, desde o mencionado Programa do Concurso, pela concreta afectação, tipo de serviços e seus preços, a servir as necessidades dos utentes Hospital de S. João e das escolas nele instaladas (doentes, acompanhantes, estudantes, funcionários auxiliares, médicos e docentes, convidados destes, em congressos e noutras iniciativas), no sentido de, tendo em conta a inserção concreta do HSJ e das suas escolas e o histórico do seu funcionamento e a vastidão geográfica da sua área de influência, se criar a capacidade de estacionamento necessária, a fluidez de tráfego e o controle do mesmo, a contenção da pressão do comércio ambulante, a redução do tempo de permanência nos corredores anexos às salas de consultas externas, a hospedagem dos utentes do serviço ambulatório ou em recuperação de proximidade não crítica (ala de quartos medicalizados no hotel), das visitas e dos acompanhantes dos doentes, dos estagiários, docentes e operadores eventuais e dos congressistas.
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- Como resulta da natureza de mera delegação temporária de gestão dos contratos de concessão, aquele centro de serviços já se integra no conjunto das funções, ainda que acessórias ou instrumentais, do HSJ de modo que, para já delgadas na concessionária, serão quando terminada a concessão (no termo do prazo contratual ou, ainda antes, por resgate ou resolução), tais funções serão exercidas pelo respectivo Conselho de Administração do HSJ, por administração directa – Por isso se trata de funções subjectivamente públicas.
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- Na verdade, embora pressuponha a execução de uma obra, estamos perante um contrato de concessão de serviços (e não de obras), pois que, a construção é mero pressuposto necessário da instalação, organização e exploração de um conjunto vinculado de serviços a proporcionar a uma colectividade determinada pelos serviços públicos principais ali exercidos (saúde e ensino), por meio da circulação e distribuição de bens e da intervenção de agentes prestadores de serviços.
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- Enquanto que se propõe satisfazer necessidades colectivas de carácter económico (incluindo fornecimento de bens procurados pelos utentes e visitas, tais como alimentação, higiene, roupas de recurso, de serviços de telecomunicações, serviços bancários, estacionamento, hospedagem) da generalidade das pessoas definida pelos serviços públicos...
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