Acórdão nº 07072/10 de Tribunal Central Administrativo Sul, 09 de Junho de 2011
| Magistrado Responsável | PAULO PEREIRA GOUVEIA |
| Data da Resolução | 09 de Junho de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – RELATÓRIO P.. P…….. – SOLUÇÕES ……………….., S.A., com os sinais dos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa processo urgente do tipo regulado nos arts. 100ºss do CPTA contra · MINISTÉRIO DA CULTURA (DIRECÇÃO GERAL DE ARQUIVOS), · (e como Contra-Interessadas) V………. PORTUGAL ………….., SA, com sede na Avenida D. ……, lote 1.04.01, 8º, ………, e · O……….. - ……… S.A., com sede na Avenida Professor Dr. ……., nº 5 e 5-A, Edifício Qualidade A1 e A2, ………, ……….
pedindo a Declaração de ilegalidade do Convite e do Caderno de Encargos referentes ao procedimento de Ajuste Directo para prestação de serviços de Comunicação de Voz e Dados em local fixo ao abrigo do Acordo Quadro celebrado com a ANCP (Refª AQ14-SVDLF - Lote 15).
Após a contestação, por acórdão do T.A.C. citado foi a referida acção julgada improcedente.
Inconformada, a autora deduziu o presente recurso de apelação, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
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A sentença do Tribunal a quo declarou improcedente a acção por não provadas as causas de pedir que sustentam o pedido de declaração de ilegalidade do caderno de encargos do procedimento aberto pela DOA ao abrigo do acordo quadro para prestação de serviços de comunicações de voz e dados, absolvendo as Entidades Demandadas do pedido; B) Pelo presente recurso, pretende portanto a Recorrente a revogação da douta sentença, na medida em que a mesma (i) padece de vício de incompetência e incorre em erro de julgamento, por (ii) errada apreciação dos factos carreados para os autos, bem como (iii) errada aplicação do direito.
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Em primeiro lugar, a sentença padece de vício de incompetência, porque o valor da causa - € 30.000,01 - impunha que a decisão recorrida fosse tomada por um Tribunal Colectivo, em cumprimento do disposto no art. 31°, n.o 2, alínea b) e art. 40°, n. 3 do CPTA, o que não se verificou no caso em apreço.
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Sendo certo que, nos termos do art. 13° do CPTA que o conhecimento desta matéria preceda o das restantes.
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Em segundo lugar, o Tribunal a quo prescindiu da inquirição da testemunha arrolada pela A., ora Recorrente, o que se afigurava essencial para a descoberta da verdade e cumprimento do ónus de prova dos factos alegados pela Recorrente; F) Ora, a lei o não impede a demonstração de alegadas circunstâncias de facto, como sejam o valor de mercado de viaturas usadas (. .. .) através de prova testemunhal, o que o Tribunal não permitiu in casu (vide Acórdão cit.) G) Sem prejuízo de o Recorrente ter junto aos autos evidência de factos que, ainda assim, o Tribunal considerou não provados, teria sido indispensável ouvir a testemunha que este arrolou para prova de que os novos serviços solicitados pelo caderno de encargos do procedimento aberto pela DGA alteram substancialmente os termos e condições do caderno de encargos do acordo quadro (factos constantes dos artigos 17°, 18°,22°,23°,25° a 73° que a A. se viu impedida de provar por via deste meio de prova).
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Conclui-se portanto pela revogação da sentença, face à inobservância do disposto no art. 638.° do CPC, ex vi art. 1° do CPTA e nos arts. 87°, n. 2 e 91°, n. 1 do CPTA. Acresce que, I) A ora Recorrente não contesta os factos A) a J) que o Tribunal a quo deu como provados, no entanto não se conforma com o facto K), já que se deu como provado que a PI deu entrada via SITAF no dia 11.08.2010 quando, do sistema informático e do próprio SITAF consta que a mesma deu entrada no dia 10.08.2010, às 15:51:41, sob o registo ……….
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Quanto ao restante, o Tribunal a quo, salvo o devido respeito, fez uma errada apreciação da matéria de facto constante dos artigos 17°, 18°, 22°, 23°, 25° a 73° e plasmada nos documentos n. 2, 3, 4 e quadro comparativo anexo ao doc. n. 5 juntos pela A. (vide factos impugnados em III supra, pág. 7 e 8), ora Recorrente, isto porque compulsados ambos os cadernos de encargos - do acordo quadro em apreço e do procedimento aberto pela DOA - verifica-se que os serviços que a DOA pretende contratar (i) não têm qualquer previsão no acordo quadro e (ii) acarretam uma alteração substancial do mesmo.
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É que, se a Recorrente soubesse que os serviços a que a DOA ora se reporta podiam ser contratados ao abrigo do acordo quadro, sempre teria apresentado - no âmbito desse mesmo acordo quadro - preços diferentes, porque adequados à realidade em causa.
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O que não pode é proceder-se à fixação das condições de contratação (o que caracteriza um acordo quadro) e depois, alterar-se substancialmente o âmbito dos serviços, como assim o fez a DOA e corroborou o Tribunal a quo.
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Portanto, padece a douta sentença de erro de julgamento quando sufraga que o preço/custo dos novos serviços pedidos pela DOA é irrelevante para efeitos de apuramento da (i)legalidade do caderno de encargos do procedimento aberto ao abrigo do acordo quadro. O preço (adiante-se, elevado) é um elemento essencial para se apurar da ilegalidade. Além disso, N) Mal andou a douta sentença do Tribunal a quo quando não elevou a lista de serviços elencada pela Recorrente a factos provados (vide factos impugnados em III supra), na medida em que a Recorrente juntou prova documental e testemunhal que evidenciava a violação dos termos e condições do acordo quadro.
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Em suma, a sentença recorrida procede a uma errada apreciação da matéria de facto, padecendo de erro de julgamento que sustenta a sua revogação pelo douto Tribunal ad quem.
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O que, refira-se, tem evidentes reflexos na aplicação do Direito, em especial na ilegalidade que a A. assacou ao caderno de encargos cuja declaração de ilegalidade se pediu.
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É que, o Tribunal a quo faz uma errada interpretação do art. 257°, n. 2 e 3° do Código dos Contratos Públicos (1), porquanto o referido artigo não permite que a DOA contrate, ao abrigo do acordo quadro, serviços que extravasam substancialmente o seu âmbito.
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Isto porque em causa está um conjunto de alterações técnicas do caderno de encargos do acordo quadro que a A. reputa de substanciais e por isso, são inadmissíveis à luz do enquadramento legal, seja nacional, seja comunitário.
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Sucede que, contrariamente ao inculcado pelo Tribunal, o facto de os serviços serem conexos não significa que não possam ser substancialmente diferentes.
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O entendimento sufragado pelo Recorrente (ponto IV supra) encontra pleno acolhimento na jurisprudência do Tribunal de Contas (vide acórdão supra), já que a alteração dos pressupostos técnicos gera a obrigação de abertura de um novo procedimento.
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Ou do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, porquanto já a alteração do contrato inicial pode ser considerada substancial e, assim, constituir uma nova adjudicação do contrato, na acepção da Directiva 92/50 ou da Directiva 2004118, designadamente quando alarga o contrato, numa medida importante, a serviços inicialmente não previstos (vide acórdão supra). Do mesmo modo, V) É patente o erro da sentença recorrenda na aplicação do direito dado que, a actuação da DOA, as entidades adjudicantes não podem recorrer à celebração de acordos quadro de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a concorrência e a DOA abre um procedimento em clara violação dos princípios da contratação pública, com especial enfoque para o princípio da Concorrência, da Transparência e da Igualdade.
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Quando a Entidade Adjudicante alarga discricionariamente o âmbito dos serviços objecto do procedimento incorre em clara violação dos referidos princípios, o que se reflecte num tratamento desigual de situações idênticas; reitere-se que, se os concorrentes foram qualificados para prestar determinados serviços com determinados preços máximos, apenas esses serviços podem ser objecto de contratação ao abrigo do acordo quadro.
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Padece a douta sentença, do mesmo modo, de erro na aplicação do direito, porque o critério de adjudicação escolhido pela DOA - o preço mais baixo - é ilegal face ao disposto nos arts. 74°, n. 2, 75°, n. 1, 252°, n. 1, alínea b) e 7 e 259° do CCP.
(2) Y) O que, adiante-se, foi desde logo admitido pela DOA quando refere, sob o n. 6 das condições gerais do caderno de encargos do procedimento que, o valor total da sua proposta será analisado com a classificação das propostas feita com base na melhor proposta, de acordo com os níveis de arquitectura de referência que constam do presente caderno de encargos. De qualquer modo, Z) Contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo, a Recorrente não estava obrigada a elencar todos os aspectos que o caderno de encargos submeteu à concorrência, porque tal decorre de uma obrigação legal; é que o acordo quadro em apreço foi celebrado com uma miríade de entidades, nos termos e para efeitos do disposto no art. 259° e 252°, n. l , alínea b) do CCP.
A
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Ora, o art. 259° do CCP, como refere a própria epígrafe, diz respeito à celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro cujos termos não abranjam todos os seus aspectos submetidos à concorrência. Acresce que, BB) Compulsado o próprio caderno de encargos e conforme referido à exaustão pela Recorrente nos arts 25° a 73° da PI, há uma lista de especificações técnicas que estão submetidas à concorrência, veja-se para o efeito o disposto em B supra (pág. 39 e 40), pelo que também nesta matéria é evidente o erro de julgamento do Tribunal a quo.
CC) Não corresponde pois à verdade que a causa de pedir da A. seja insuficiente, sendo certo que se assim fosse - o que apenas por mera hipótese de patrocínio se admite - o juiz do Tribunal a quo sempre poderia ter convidado a A., ora Recorrente a suprimir as alegadas deficiências, o que a mesma não fez (em clara violação uma violação do princípio do inquisitório previsto no art. 265°, n. 3 do CPC).
DD) Pelo exposto, verificam-se os requisitos necessários para a revogação da douta sentença recorrida, melhor se decidindo conforme peticionado.
O MC contra-alegou, CONCLUINDO: - Deverá ser considerada improcedente a questão da incompetência do juiz singular para proferir o saneador/...
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