Acórdão nº 07070/10 de Tribunal Central Administrativo Sul, 17 de Março de 2011

Magistrado ResponsávelCRISTINA DOS SANTOS
Data da Resolução17 de Março de 2011
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

As sociedades Banco ………………, SA e Banco ……….., SA, inconformadas com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vêm recorrer, concluindo como segue: A. Tem-se por inteiramente correcta e bem fundamentada a douta decisão recorrida na parte em que, pronunciando-se sobre as excepções dilatórias suscitada pelo Recorrido e Contra-lnteressado Sll, julgou improcedentes as excepções de ilegitimidade dos Requerentes ora Recorrentes, e de falta de interesse em agir para a propositura desta providência cautelar; B. Dão-se, por isso, por integralmente acolhidos os fundamentos para tal juízo de improcedência constantes da douta decisão recorrida; C. Todavia, este juízo sobre a bondade de fundamentação da decisão recorrida não se estende ao julgamento do mérito da providência cautelar requerida, tendo, não obstante o Senhor Juiz a quo procedido a uma correcta interpretação dos nos 1 e 2 do art. 120.° do CPTA, o mesmo não se podendo dizer da qualificação que fez da natureza da presente providência cautelar, nem da subsunção feita a tais artigos dos factos carreados para os autos; D. Considera-se ilegal a douta sentença recorrida na parte em que qualificou a presente providência como tendo natureza antecipatória, sendo certo que tal qualificação não é meramente dogmática, influenciando, de forma decisiva, a apreciação que cabe ao Tribunal fazer acerca da verificação dos pressupostos de que depende o decretamento de providências cautelares; E. O ponto de referência a adoptar na distinção entre os dois tipos de providências cautelares deve ser o da situação existente no momento anterior ao da eclosão do litígio: as providências cautelares conservatórias desempenham a função de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses existente naquele momento, procurando que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal; as providências cautelares antecipatórias desempenham a função de antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova, diferente da existente à partida, sendo a situação que se pretende obter com a sentença a proferir no processo principal; F. A tutela conservatória pode passar pela adopção de uma regulação provisória que não se limite a determinar que as coisas permaneçam tal como estão, impondo a abstenção de toda e qualquer conduta que as possa alterar, sendo exactamente esse tipo de tutela que se pretende obter com a presente providência cautelar: intimar o FGD a se abster da prática de um acto que permite a celebração de um contrato que o constitui na imediata obrigação de transferir, via mútuo, para o Sll € 100.000.000 (cem milhões de euros) - por dois meses, prorrogável por igual período; G. Estando em causa nos presentes autos uma providência cautelar conservatória de conteúdo assegurador, o requisito do "fumus boni júris" deve ser aferido em função do disposto na alínea b) do n.° 1 do art. 120° do CPTA, o qual se basta com uma formulação negativa (i.e. que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente), pelo que os 6 Pareceres de Direito juntos aos autos pelos Recorrentes, preconizando a posição sustentada por estes nos presentes autos, deveriam ter sido suficientes para o Tribunal dar por verificado o requisito do "fumus boni júris"; H. Ainda que se entendesse que a presente providência cautelar tem natureza antecipatória - o que se equaciona, sem conceder - sendo o requisito do "fumus boni júris" aferido em função do disposto na alínea c) do n°1 do art. 120°do CPTA, sempre seria de dar como verificado tal requisito, atenta a possível procedência da pretensão deduzida na acção principal, pois tem viabilidade o argumento dos Recorrentes de que a possibilidade legal de as verbas do FGD poderem ser emprestadas ao Sll implicará um desvio ao fim para que o Fundo foi constituído; I. Com a introdução do Decreto-Lei n.° 162/2009, a abertura prevista na al. b) do n.° 2 do art. 155° do RGICSF tem de ser devidamente articulada com o disposto no art. 167°-A do mesmo diploma, caso contrário será um cheque em branco ao FGD e ao Sll, que assim podem definir, a seu bel-prazer, encargos para as entidades participantes no sistema e com garantias de retorno mínimas, o que é inadmissível; J. Nestes termos, seja ao abrigo da al. b), seja ao da al. c) do art. 120° n.° 1 do CPTA, será de considerar verificado o requisito do "fumus bonis júris" dos ora Recorrentes; K. Encontra-se igualmente demonstrada a existência do "periculum in mora", a saber, o receio na consumação do facto de celebração de um contrato de mútuo entre o FGD e o Sll para proceder ao imediato pagamento de indemnizações aos investidores, clientes do B…..; L. Com efeito, é inegável que caso venha a ocorrer tal facto consumado (contracção de empréstimo de 100 milhões de euros pelo Sll), o mesmo Sll procederá ao imediato pagamento aos investidores clientes do B….. e, simultaneamente, desencadeará o pedido de entrega de contribuições financeiras às entidades participantes no Sll, entre as quais se encontram os ora Recorrentes; M. A quantia mutuada, destinada a ser entregue a um número alargado de investidores, tem uma diminuta (ou inexistente) possibilidade de ser repetida com sucesso e não existe qualquer garantia, mínima que seja, de vir a ser devolvida, se for caso disso, em função da declaração da ilegalidade do accionamento do Sistema e do próprio FGD, de nada valendo aos Recorrentes tentar responsabilizar o Sll, visto que quem financia esse fundo, dotado de personalidade jurídica, na quase totalidade, são elas próprias e demais instituições bancárias participantes; N. Ao contrário do que parece resultar da sentença recorrida, a verdade é que, estando verificados, como se demonstrou, os requisitos do "fumus bónus júris" e do "periculum in mora", não existe qualquer real obstáculo à não concessão da providência cautelar requerida pelos ora Recorrentes, nomeadamente no que se refere à ponderação de interesses em confronto no caso em apreço, pois como se viu, o Sll acaba por não invocar nenhum prejuízo próprio, limitando-se a referir a necessidade de acudir rapidamente aos investidores do B…..; O. Ao invés, a providência requerida pelos ora Recorrentes permite que o procedimento de financiamento do SN só avance a partir do momento em que exista uma pronúncia jurisdicional que, em termos inequívocos, afaste as dúvidas a respeito da questão da legalidade do accionamento do Sistema e da cobertura de certo tipo de créditos reclamados pelos diversos clientes do B…., P. Medida que se afigura justa e adequada face aos diversos interesses em causa, permitindo às instituições participantes no Sll apenas suportarem o ónus que efectivamente lhes caiba, sem o risco de perda de importâncias que tenham despendido ilegalmente, e aos particulares de receberem apenas as importâncias que efectivamente lhe sejam devidas; Q. É inegável que o interesse público de confiança nos Sistema, invocado pelo FGD e pelo SM não tem apenas a dimensão salientada na sentença recorrida - o tal "defraudar das expectativas criadas após todo o processo do FEI e em particular após a decisão do Banco Portugal e a execução da deliberação da Comissão Directiva do Sll" – sendo igualmente relevante que o FGD e o Sll apenas cumpram o que devam cumprir, e que a actuação destas entidades se passe escrupulosamente de acordo com o estabelecido na lei; R. Tudo visto e ponderado, deve ser considerado que os prejuízos decorrentes para o interesse público invocado pelo FGD e pelo Sll não se mostram superiores aos prejuízos que decorrem para uma outra vertente do interesse público de que o accionamento do FGD para financiamento do Sll se faça em condições de absoluta legalidade e dos prejuízos próprios dos Requerentes de não despenderem importâncias que não são devidas, tanto mais que o accionamento do FGD se verifica num contexto em que inexiste garantia visível de que haja reembolso, podendo facilmente implicar encargos acrescidos para...

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