Acórdão nº 00840/09.5BEVIS de Tribunal Central Administrativo Norte, 20 de Janeiro de 2011
| Magistrado Responsável | Carlos Lu |
| Data da Resolução | 20 de Janeiro de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1.
RELATÓRIO “F…, LDA.”, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Viseu, datada de 06.08.2010, que julgou improcedente a acção administrativa de impugnação urgente [contencioso pré-contratual] pela mesma deduzida nos termos dos arts. 100.º e segs. do CPTA contra “AGÊNCIA NACIONAL COMPRAS PÚBLICAS, EPE” e as contra-interessadas “C…, LDA.”, “C…, SA”, “F…, LDA.”, “E…, SA”, “I…, SA”, “E…, LDA.” e “O…, LDA.”, todas igualmente identificadas nos autos, na qual peticionava a declaração de nulidade dos actos proferidos pelo CA do ente público demandado no âmbito do procedimento concursal público para “selecção de fornecedores de produtos de higiene e de prestação de serviços de limpeza” (DR II.ª série, de 15.10.2008) em 05.03.2009 e 24.03.2009 que consideraram caduca a adjudicação à mesma relativa aos lotes 09) e 10).
Formula a recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 298 e segs.
- paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário) as seguintes conclusões que se reproduzem: “...
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A aqui Recorrente veio requerer, junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, a anulação do acto administrativo da Recorrida, Agência Nacional de Compras Públicas, de 5 de Março de 2009 que considerou caducada a adjudicação que lhe fora feita do fornecimento de produtos de higiene e de prestação de serviços de limpeza, após prévio concurso a que se reportam os presentes autos, nos termos da alínea a), do n.º 1, do artigo 86.º, do CCP, pela não apresentação, no prazo fixado no PC, das declarações de remunerações dos trabalhadores ao seu serviço efectuadas à Segurança Social, relativas ao último ano (apresentou apenas a declaração relativa ao mês 07/2008) e declarações de clientes com indicação dos valores; a falta destes documentos (ou a sua não apresentação nos termos solicitados no PC, o que equivale à sua não apresentação) impediu, ainda, a comprovação de duas das três condições técnicas constantes da alínea e) do n.º 1 do artigo 5.º do PC; 2. E, ainda, da deliberação do mesmo Conselho de Administração, de 24 de Março de 2009, que manteve aquela primeira deliberação de caducidade da mesma adjudicação, após a reclamação apresentada atempadamente pela Recorrente para o Conselho de Administração da Recorrida; 3. No entanto, a douta sentença, não veio a dar provimento à acção; 4. Desde logo, a douta sentença não dá como matéria de facto provada, ao contrário do que deveria ter sucedido, que a Autora dispunha dos documentos de habilitação que a Recorrida entendia deverem ser entregues, quando tal resulta dos documentos juntos aos autos pela Recorrente, mais concretamente, os documentos n.ºs 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 e 24.
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Pelo que, a decisão proferida sobre a matéria de facto foi incorrectamente julgada, devendo ser alterada por forma a considerar como provado que a Recorrente dispunha dos documentos que a Recorrida pretendia nos termos da alínea e) do artigo 11.º do PC e ainda dos que se destinavam a comprovar duas das condições previstas na alínea e) do n.º 1 do artigo 5.º do PC, quando tal resulta dos documentos juntos aos autos pela Recorrente e já acima melhor identificados.
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Acresce ainda que a douta sentença ao considerar improcedente a acção proposta pela Recorrente, violou o disposto no artigo 86.º, do CCP; e ainda os princípios da concorrência, transparência, proporcionalidade, justiça e imparcialidade, boa fé e prossecução do interesse público, consagrados no CCP e no CPA; 7. Na verdade, o MM Juiz a quo não considerou, quando, salvo melhor opinião, deveria ter considerado, que a Recorrida deveria ter dado um prazo adicional à Recorrente para esta suprir as deficiências relativamente aos documentos de habilitação pretendidos.
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Aliás, esta interpretação do artigo 86.º, do CCP, é aquela que veio a obter consagração numa recente alteração legislativa, e que veio tornar absolutamente clara a ratio daquele normativo, mais concretamente, através do Decreto-Lei 278/2009, de 2 de Outubro, 9. Ora, a não entrega dos documentos, nos termos solicitados pela Recorrida, pelo simples facto da Recorrente não ter interpretado correctamente quais os documentos a entregar, e ter-se convencido que estaria a entregar os correctos, o que motivou que tão pouco tivesse pedido qualquer esclarecimento à Recorrida, parece-nos, sem qualquer sombra de dúvida, uma situação enquadrável na ratio desta norma - e que esta alteração legislativa simplesmente veio clarificar.
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Sucede que corroborando a tese defendida pela Recorrente, de que o cumprimento formal daquele normativo violava a sua ratio e os princípios da concorrência e da proporcionalidade, consagrados no CCP e no CPA, veio já a ser proferido um acórdão, no âmbito de um processo de contencioso pré-contratual e em que se impugnava um acto idêntico ao impugnado nos presentes autos, e num processo concursal promovida pela ora Recorrida; 11. Assim, neste Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, datado de 04.02.2010, do CA, 2.º Juízo, proferido no processo n.º 05832/10, pode ler-se que: «II. O art. 86.º do Código dos Contratos Públicos, mesmo na redacção anterior ao Dec.-Lei n.º 278/2009, de 2 de Outubro, deve ser interpretado no sentido do adjudicatário que tenha apresentado documentos de habilitação irregulares ser ouvido antes da decisão sobre a caducidade da adjudicação.
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Além disso, se as irregularidades forem de reduzida gravidade e ou passíveis de sanação, a entidade adjudicante deve conceder-lhe prazo razoável para esse efeito».
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Acresce ainda que o MM.º Juiz a quo também não considerou que os esclarecimentos prestados pela Recorrida não violaram o princípio da igualdade, uma vez que, mais não foram do que o exercício de um dever da Recorrida por forma a evitar que em futuros procedimentos tais situações se repitam, 13. Ora, sucede que, salvo melhor opinião, o exercício deste dever pela Recorrida consubstanciava-se, pelo contrário, em conceder um prazo adicional aos concorrentes que, como a Recorrente, não tivessem procedido à entrega dos documentos de habilitação, por qualquer errónea interpretação no pedido formulado e que fosse susceptível de resolução nesse prazo adicional; 14. Por outro lado, o Tribunal a quo, entendeu que, a Recorrida não violou o princípio da igualdade pelo facto de ter concedido um prazo adicional para que os concorrentes pudessem apresentar certidão de registo comercial ou lhe disponibilizassem o respectivo código de acesso, por considerar que aqui não estávamos perante a mesma situação; 15. Sucede, que tal assim não o foi, uma vez que, a certidão de registo comercial solicitada era precisamente para comprovar que os concorrentes não se encontravam nas situações previstas nas alíneas b) e i), do artigo 55.º, do CCP, cfr. artigo 81.º, n.º 1, alínea b), do CCP, e conforme é aliás referido no próprio aviso; 16. Pelo que, ao tratar de forma desigual situações iguais, quando relativamente a determinados documentos de habilitação a Recorrida entendeu que tinham ocorrido dúvidas sobre como estes eram constituídos permitindo a sua entrega num prazo adicional violou a douta sentença o artigo 81.º, n.º 1, alínea b), conjugado com as alíneas b) e i), do artigo 55.º, e o artigo 86.º todos do CCP, e assim o princípio da igualdade; 17. Pelo que, deverá anular-se a douta sentença recorrida, por esta violar claramente os artigos 86.º, 81.º, n.º 1, alínea b), conjugado com as alíneas b) e i), do artigo 55.º, e o artigo 86.º todos do CCP e ainda os princípios da concorrência, transparência, proporcionalidade, justiça e imparcialidade, boa fé e prossecução do interesse público, consagrados no CCP e no CPA …”.
Pugna pela revogação da decisão e total procedência da acção.
Dos RR., aqui recorridos, apenas a “AGÊNCIA NACIONAL COMPRAS PÚBLICAS, EPE” apresentou contra-alegações (cfr. fls. 327 e segs.
), nas quais conclui nos termos seguintes: “...
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Por deliberações do Conselho de Administração da Recorrida, de 05.03.2009 e 24.03.2009, foi determinado, entre o mais, a caducidade da adjudicação efectuada às propostas apresentadas pela Recorrente nos Lotes 9 e 10 do «Concurso público para selecção de fornecedores de produtos de higiene e de prestadores de serviços de limpeza»; B) Mais concretamente, a deliberação da Recorrida de 05.03.2009 determinou, ao abrigo do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 86.º do Código dos Contratos Públicos - o «CCP» (na redacção originária dada pelo Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro), a caducidade da adjudicação efectuada às propostas apresentadas pela aqui Recorrente, nos Lotes 9 e 10 do Concurso, em virtude da «não apresentação, no prazo fixado no PC, das Declarações de Remunerações dos trabalhadores ao seu serviço efectuadas à Segurança Social, relativas ao último ano (apresentou apenas a Declaração relativa ao mês 07/2008) e Declarações de clientes com indicação dos valores; a falta destes documentos (ou da sua não apresentação nos termos solicitados no PC, o que equivale à sua não apresentação) impediu, ainda, a comprovação de duas das três condições técnicas constantes da alínea e) do n.º 1 do artigo 5.º do PC».
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Na verdade, e ao contrário do exigido na al. d) do n.º 1 do art. 11.º do PC [Declarações de clientes, em número mínimo de 4 (quatro), relativas a fornecimentos de produtos de higiene ou a prestação de serviços de limpeza, que tenham totalizado, desde 1 de Janeiro de 2007 até à data da apresentação da proposta, 20.000 € (vinte mil euros) - cfr. art. 5.º, n.º 1, al. e), ponto (i), do PC], a Recorrente declarou expressamente que apresentou «18 declarações de clientes, e em [apenas] três delas constavam valores que totalizavam os valores referidos nos pontos (i) e (ii), da alínea d) do artigo 5.º» (cfr. art. 26.º do requerimento inicial da...
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