Acórdão nº 00409/04.0BEVIS de Tribunal Central Administrativo Norte, 30 de Março de 2006
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Resumo
I. Antes da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da al. a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, não existia qualquer norma que previsse a formulação da opção pelo serviço activo por Deficientes das Forças Armadas fora dos momentos indicados no art. 7.º do DL n.º 43/76, de 20 de Janeiro, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», tal como estava prevista naquela Portaria. II. Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir com ela, pois os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, definidos no art. 282.º da CRP, consistem apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, mas não ampliados. III. Não há qualquer norma da Portaria n.º 162/76 que preveja uma situação que apresente similitude com a situação dos DFA que foram automaticamente considerados como tal por serem considerados deficientes ao abrigo do disposto no DL n.º 210/73, pelo que não é possível encontrar por via de analogia, regulamentação para o exercício do direito de opção pelo serviço activo destes DFA, no âmbito do DL n.º 43/76. IV. Inexistindo qualquer regulamentação sobre a forma e momento de concretização por estes DFA, no âmbito do DL n.º 43/76, do direito de opção pelo serviço activo que lhes é reconhecido no acórdão do Tribunal Constitucional em que foi declarada a inconstitucionalidade da norma referida, não podia a Administração reconhecer tal direito, pois o princípio da legalidade (previsto no art. 266.º, n.º 2, da CRP e enunciado no art. 3.º do CPA), a que está sujeita a generalidade da actuação da Administração, inclusivamente quando constitutiva, tem um conteúdo positivo, que se traduz em esta só poder fazer o que lhe é permitido pela Constituição, pela lei, e por actos a que estas reconhecem força vinculativa. V. Por isso, na falta de regulamentação aplicável ao exercício do direito referido, a Administração não podia deferir um requerimento de regresso ao serviço activo em condições que dispensem plena validez, apresentado por um DFA que tinha podido optar pelo serviço activo no âmbito do DL n.º 210/73. VI. Em situações em que existe um regime jurídico introduzido pela lei ordinária, em que se reconhece a determinados cidadãos um direito com fundamento constitucional, mas se gera uma situação discriminatória incompatível com a Constituição, por esse reconhecimento não ser extensível a outros cidadãos que se encontram em situação substancialmente idêntica, pode entender-se que se está perante uma inconstitucionalidade por acção, ao atribuir-se o direito aos cidadãos beneficiados, ou perante uma inconstitucionalidade por omissão, por o direito não ser reconhecido aos outros cidadãos. VII. No entanto, em qualquer das hipóteses, o direito não poderia ser reconhecido administrativamente a cidadãos incluídos no grupo não abrangido pelo benefício, pois o reconhecimento da inconstitucionalidade por acção conduziria à eliminação do benefício em relação a todos e a inconstitucionalidade por omissão apenas pode ser apreciada pelo Tribunal Constitucional, em processo próprio, nos termos do art. 283.º da CRP. VIII. Também não poderia reconhecer-se administrativamente o direito, afirmando a inconstitucionalidade parcial da norma que atribui o direito, na parte em que o restringe apenas a um grupo de cidadãos, quando o regime legal sobrevivente à declaração de inconstitucionalidade, pelas suas próprias características, é inaplicável à situação dos restantes cidadãos.
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Fragmento
Acórdão nº 00409/04.0BEVIS de Tribunal Central Administrativo Norte, 30 de Março de 2006
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1.
RELATÓRIO J…, identificado nos autos a fls. 02, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Viseu, datada de 23/06/2005, que julgou improcedente a acção administrativa especial que o mesmo havia instaurado contra MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL e na qual peticionava a: a) Anulação do despacho, proferido em 16/12/2003, pelo Sr. Ajudante-General do Exército (AGE) que lhe indeferiu o seu requerimento de 25/09/2003 no qual solicitava o ingresso no serviço militar activo em regime que dispense a plena validez, e (ou) a promoção ao abrigo do DL n.º 134/97, de 31/05; b) Condenação do demandado a permitir ao A. quer o ingresso no serviço militar activo em regime de dispensa de plena validez ou, caso assim se não entenda, a sua promoção ao abrigo do DL n.º 134/97, ou, ainda se se entender que o referido DL não lhe é aplicável então dever-lhe-ão ser aplicadas as normas de ingresso no activo nos termos DL n.º 43/76, de 20/01. Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 95 e segs.), as seguintes conclusões: "(…) 01) J…, ora agravante, foi incorporado no serviço militar obrigatório, em 20OUT70, tendo cumprido uma comissão de serviço na ex-província de Moçambique, no decurso da qual, em 29MAI71, sofreu um acidente em combate, vindo-lhe, em consequência, a ser atribuída a desvalorização de 60%, em 04FEV72 e em 29ABR80, 90%. 02) O agravante foi qualificado deficiente militar, por acidente em campanha, antes da entrada em vigor do DL 210/73, de 09MAI, sendo automaticamente qualificado como Deficiente das Forças Armadas, ao abrigo da alínea b) do art. 18.º do DL 43/76, de 20JAN. 03) O agravante é militar do Quadro de Complemento e encontra-se na situação de pensão de invalidez. 04) Em 25SET03, o agravante requereu ao Chefe do Estado-Maior do Exército o seu ingresso no serviço militar activo, em regime que dispensa plena validez, ao abrigo do DL 43/76, de 20JAN e portarias regulamentadoras, em virtude da declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.º 7 da PRT 162/76, de 24MAR - Ac. 563/96 - TC e a promoção do abrigo do DL 134/97, de 31MAI. 05) Por despacho, datado de 16DEZ03, foi indeferido o seu requerimento datado de 25SET03 06) O agravante interpôs acção administrativa especial daquele despacho, tendo o tribunal "a quo" por acórdão, datado de 23JUN05, decidido julgá-la improcedente. 07) Contudo, o douto acórdão ora recorrido sofre de erro de julgamento, por errada interpretação das normas e, consequentemente, errada aplicação das mesmas: a) O regime transitório da vigência dos arts. 1.º e 7.º do DL 210/73, de 09MAI, é aplicável a todos, e não apenas a alguns DFA (com salvaguarda, aliás sob pena de inconstitucionalidade da alínea b), do n.º 6 da PRT 162/76, de 24MAR), ao abrigo do DL 43/76, de 20JAN, cujas datas de acidente/doença se verificaram no âmbito das campanhas do ultramar pós-1961. b) Contudo, a alínea a), do n.º 7 da PRT 162/76, de 24MAR, impunha restrições ao pedido de revisão de processo, para efeitos de opção pela continuação no serviço activo, a todos os que no âmbito da legislação anterior já tivessem usufruído da possibilidade de efectuar essa opção, quer a tivessem exercido ou não. c) O Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 563/96, publicado no Diário da República 114, I Série-A, de 16MAI96, veio a declarar a inconstitucionalidade da referida norma legal, com força obrigatória geral, pondo em evidência o facto dos DFA que usufruíram ou puderam usufruir do direito de opção pelo activo, em regime que dispense plena validez, estarem em desvantagem face aos camaradas DFA que usufruíram do mesmo direito, mas ao abrigo do disposto no DL 43/76, de 20JAN, por este último diploma consagrar um regime de direito de opção mais favorável. d) Face à declaração de inconstitucionalidade desta disposição legal, o agravante, beneficiário de pensão de invalidez e deficiente das forças ar...Resumo do conteúdo do documento.
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